Acceso a las técnicas de reproducción humana asistida desde una perspectiva convencional del derecho internacional de los derechos humanos

Entender qué son los derechos sexuales y reproductivos, cómo han sido abordados y reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos y cómo éstos se relacionan con las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), es fundamental para poder diseñar políticas públicas y, eventualmente, llevar adelante litigios que permitan garantizar el acceso a estas técnicas de manera integral y respetuosa de los derechos humanos.

En este contexto, es importante tener en cuenta que los derechos humanos: (1) son derechos que corresponden a todos los seres humanos por el hecho de ser tales; (2) son interrelacionados, interdependientes e indivisibles, lo que significa que la violación a uno entraña, necesariamente, la violación a otros derechos humanos; (3) están reconocidos en tratados internacionales y deben ser cumplidos de buena fe, es decir que el Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación a su incumplimiento (ello según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969 (arts. 26 y 27); (4) deben ser siempre aplicados a favor de las personas (principio pro homine), respetando los principios de igualdad y no discriminación; (5) irradian sus efectos a toda la normativa nacional por medio de dos obligaciones principales y básicas que son las de respetar, como sinónimo de garantías negativas o de no hacer (no interferir en el goce de los derechos) y garantizar, como reflejo de acciones positivas, que requieren un accionar por parte del Estado, una adecuación del derecho interno para hacer efectivos y exigibles los derechos reconocidos (ver p.ej. arts. 1º y 2º de la Convención Americana de Derechos).

Dicho esto, para encuadrar las TRHA desde una perspectiva de derechos humanos, es necesario preguntarse primero acerca de qué son los derechos sexuales y reproductivos, cómo éstos nacieron al amparo de una concepción amplia del derecho a la salud y cómo, con el tiempo, empezaron a pensarse desde perspectivas más amplias que incluyeron el derecho y respeto a la vida privada y familiar, el derecho a la integridad y autonomía personal, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, entre otros. 

Según el Plan de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994 con la participación de 180 Estados, “la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y [en su caso] la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”. Esta última condición, “lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información [para la] planificación de la familia de su elección, (...) a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos”. Así, la salud sexual y reproductiva incluye todos los “métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos” (párr. 7.2).

A su vez, “se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva”. Lo que es más, nincluye el derecho “a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia” (párr. 7.3).

Asimismo, el plan de acción de El Cairo agrega definiciones que son fundamentales a la hora de pensar las TRHA cuando establece que dentro de los objetivos de los compromisos asumidos por la Conferencia está, por ejemplo, el de “atender a las necesidades cambiantes en materia de salud reproductiva durante todo el ciclo vital, de un modo que respete la diversidad de circunstancias” (párr. 7.5.d). De ello puede deducirse que las TRHA, en tanto medio para ejercer y gozar los derechos reproductivos, deben permitir el acceso y uso no sólo a las parejas heterosexuales que por algún problema médico no pudiesen procrear, sino también a las parejas del mismo sexo que tienen infertilidad estructural (por estar ausentes uno de los dos órganos biológicos y gametos necesarios para procrear “naturalmente”) y también a las personas solas que elijan llevar adelante un proyecto parental autónomo.

Algunos de estos aspectos fueron a su vez retomados y/o ampliados en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995. Lo que es más, los nuevos Objetivos de Desarrollo Sostenible incluyen metas en relación a los derechos sexuales y reproductivos.

De manera más reciente, la Observación General 22 del Comité DESC del 4/03/2016 ha retomado los compromisos establecidos en el Plan de Acción de 1994, agregando que existen factores sociales determinantes y patrones de desigualdad de género que influyen en el acceso a la salud sexual y reproductiva. Además estableció, recordando la OG 14 sobre el derecho a la salud, que estos derechos son parte integral del derecho al más alto nivel posible de salud física y mental y que contienen y deben ser atendidos en relación a cuatro elementos: disponibilidad, accesibilidad (tanto física y económica, como en el acceso a la información y el trato igualitario y no discriminatorio), aceptabilidad (respetuosos de la cultura de las personas) y de calidad.

Todo lo anterior da cuentade la existencia de un compromiso internacional generalizado por el respeto y garantía de los derechos sexuales y reproductivos y de la obligación de acompañar el pleno y efectivo goce de aquel en conjunto con el derecho a acceder a la información y los medios necesarios para ejercerlo, lo que incluye, particularmente pero no únicamente, la obligación de adoptar medidas legislativas y establecer un presupuesto acorde. 

Al mismo tiempo, como ya se adelantó, los derechos sexuales y reproductivos están íntimamente ligados al derecho a formar una familia. En este contexto, cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), máximo órgano jurisdiccional e interpretativo de derechos humanos en la región, ha sentado un precedente sin igual en América en lo que hace a las TRHA a través del fallo “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica” de 2012. En este importante precedente, la Corte IDH no sólo concluye que el embrión no implantado no es persona, sino que establece que las TRHA, en tanto medios para la realización de los derechos reproductivos, involucran otros derechos humanos como ser: a) el derecho a la vida íntima y familiar; b) el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; c) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, y d) el principio de no discriminación. Al mismo tiempo, estableció que la denegación del acceso a las TRHA tiene un impacto desproporcionado respecto a la incapacidad de procrear, en relación al género y respecto a la situación económica (en tanto quienes poseen los medios económicos pueden llevar a cabo su proyecto parental pese a los obstáculos legales en su país de origen). 

En este sentido, la Corte IDH ha establecido en su jurisprudencia que la familia, la forma de conformarla, la decisión de ser madre o padre (en definitiva el derecho a formar una familia a través de las TRHA), son parte de la vida privada y ésta es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, [a] la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, [b] el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones, y [c] la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra, el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

Dicho esto, es posible concluir que el acceso integral, igualitario y respetuoso a las TRHA integra el corpus iuris normativo de los derechos humanos y que su interpretación debe acompañar “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (Corte IDH, caso “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala”, párr.193).

En este sentido, establecer cómo ha sido receptado (o no) el derecho a formar una familia a través de las TRHA en nuestra Constitución Nacional (CN) y en la normativa local y qué puede hacerse cuando estos no se cumplen, es un eje fundamental que no puede ser desatendido.

Es posible determinar que, bajo el paraguas del derecho internacional de los derechos humanos, las TRHA han sido (o puede alegarse que deben ser) reconocidas a nivel nacional (1) en la Constitución Nacional, a través del derecho a la protección integral de la familia y a la igualdad y no discriminación, así como a través de la constitucionalización de tratados internacionales de derechos humanos del artículo 75 inciso 22; (2) en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) en tanto regula la filiación derivada de TRHA y establece en sus fundamentos que es un código para una “sociedad multicultural”, que no pretende promover “determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas [sino] regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista”; y (3) en la ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y su decreto reglamentario 956/13, que a su vez estableció que la ley que regula “se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa”.

Ahora bien, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Por ello, es necesario que toda regulación y aplicación de las mismas supere un “test de convencionalidad”, es decir, que sea conforme a los postulados en materia de derecho internacional y esté de acuerdo con lo que los máximos órganos interpretativos y jurisdiccionales regionales e internacionales han establecido qué significan y abarcan los derechos, en este caso, los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a formar una familia, entre otros. Esto es, ni más ni menos, velar por que las medidas y acciones tomadas por el Estado en todos sus órganos y niveles sean adecuadas a los compromisos asumidos por aquél en el ámbito internacional.

En este sentido, es importante tener en cuenta que el derecho es un discurso social que configura la subjetividad y las identidades de las personas y que, a su vez, se refleja y actúa sobre la sociedad, facilitando u obstaculizando el entendimiento de las normas (y los derechos) por parte de ésta. Así, pensar el acceso a los derechos reproductivos en general y a las TRHA en particular desde una perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, permite entender que las obligaciones debidas en relación a los derechos reproductivos y el derecho a formar una familia responden a un compromiso internacional asumido por el Estado frente a otros Estados y frente a sus nacionales.

Por lo tanto, el derecho, analizado, interpretado y aplicado desde/con un enfoque del derecho internacional de los derechos humanos y desde una perspectiva constitucional-convencional, permite regular y garantizar las TRHA de una manera igualitaria, no discriminadora y producto de la autonomía de la voluntad.
 

Bibliografía

COMITÉ DESC, Observación General nº 22; (2016), relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

CORTE IDH, Caso Artavia Murillo y otros; (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.

CORTE IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile; Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Febrero de 2012. Serie C No 239.

INSTITUTO Interamericano de Derechos Humanos, Módulo de capacitación en derechos humanos de las mujeres: derechos sexuales y/o reproductivos, abogacía para el cambio, San José, Costa Rica, IIDH, 2010.

LACRAMPETTE P., Nicole, (Editora), Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica, Santiago de Chile, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos.

NACIONES Unidas; Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994, A/CONF.171/13/Rev.1.

NACIONES Unidas; Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995, A/CONF.177/20/Rev.1.

PEREZ, Agustina; “El derecho humano de formar una familia en los casos de fertilización asistida post mortem. Consideraciones a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista: Actualidad Jurídica - Familia & Niñez – Actualidad Jurídica, Edición Nº 116 - Diciembre/2013.
 

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Recibido: 12/08/2016; Publicado: 03/2016