Consentimiento informado 3: voluntad

1. Concepto. Se ha caracterizado al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Así, tanto el deber de revelar como el de consentir constituyen aspectos distintivos propios de la doctrina del consentimiento informado.

En función de la trascendencia que ha adquirido este concepto en nuestro medio, las leyes argentinas especiales se han venido pronunciando al respecto, expresando que la información a brindar debe ser “clara, precisa y adecuada” y enunciando los aspectos a los que debe referirse (art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación –CCyCN– y art. 5º, ley 26.529, entre otros), con alcances que cuestan compatibilizar con el ejercicio de una medicina socializada y tecnificada, cuyos tiempos de atención por paciente presentan límites concretos.

Con referencia al “consentimiento”, cabe afirmar que se trata de un concepto genérico, que se utiliza por razones históricas y que no significa simplemente aceptar el tratamiento, sino la toma de una verdadera decisión que también puede consistir en un rechazo. Hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad. Es muy habitual que las personas no comprendamos aquello que se nos dice y frente a esta realidad sencilla y cotidiana, no existe razón por la cual no pueda ocasionalmente, o aun con cierta frecuencia, suceder esto en las conversaciones entre médicos y pacientes.

En cuanto al segundo aspecto, en el sistema civil argentino la declaración de voluntad prestada en razón del consentimiento informado debe cumplir con ciertos requisitos internos y externos a fin de que el acto pueda considerarse voluntario. Para que el consentimiento provenga de un acto voluntario, los elementos internos y externos deben concurrir. Lo normal es que la manifestación de voluntad se corresponda con los elementos internos que la forman; cuando ello no es así, se deberá efectuar una opción y determinar qué elementos deben prevalecer.
 

2. Elementos internos. Desde el punto de vista interno, para que la declaración del paciente pueda ser considerada voluntaria, deberá ser efectuada con discernimiento, intención y libertad (conf. art. 260, CCyCN). El discernimiento se vincula a la facultad de poder conocer y comprender; y puede ser definido como la aptitud del espíritu humano de distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y, en general, de apreciar la conveniencia o inconveniencia de las consecuencias de las acciones humanas, sean propias o ajenas. Requiere cierto desarrollo intelectual, por lo que puede verse desplazado por la inmadurez mental del paciente o por razones de salud que restrinjan la capacidad. En estos supuestos, puede resultar necesario que el consentimiento sea dado por otro y no por el propio paciente.

La intención es el propósito de la voluntad al realizar cada uno de los actos conscientes, por lo que se refiere al conocimiento concreto en la circunstancia determinada. Se verá impedida en ocasión de error o ignorancia del paciente o cuando se le indujere a efectuar una declaración mediante engaños o dolo, en cuyos casos existirá divergencia entre el fin o propósito del acto y el resultado obtenido. En tanto la intención se refiere al acto concreto y al conocimiento del mismo, la incorrecta revelación del médico puede hacer fallar este elemento de la voluntad.

El elemento libertad se relaciona con la espontaneidad de la declaración, con la independencia de la voluntad. La determinación del enfermo implica un imperio de sí mismo, la posibilidad de haber elegido. Un sujeto se verá privado de su libertad cuando se ejerza coacción externa sobre él, de tal manera que se vea privado de actuar con espontaneidad debido a fuerza o intimidación. Si el paciente fuera capaz para consentir y el profesional del arte de curar llevara a cabo un tratamiento sin obtener su consentimiento, se vería afectada su libertad y, por lo tanto, no podría decirse que hubo aceptación voluntaria del tratamiento. Esta situación más difícilmente podrá darse en casos de pacientes ambulatorios, pero no resulta del todo improbable cuando se trata de pacientes internados. Cabe aclarar que la falta de libertad se relaciona con la violencia y no con el mero intento de convencer al paciente para que se trate, pues lo cierto es que no existe libertad absoluta para los actos jurídicos en general y menos aun cuando se trata de enfermos, entendiéndose que en la vida siempre hay un cúmulo de factores que restan posibilidades de verdadera opción al sujeto. Para que quede afectada la libertad, la voluntad del paciente debe haber sido sustituida por una voluntad extraña o por un conjunto de circunstancias externas que hayan eliminado la espontaneidad de la decisión. En ciertos supuestos, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia prevén la privación legítima de la libertad o legitiman la actuación del médico inclusive en contra de la voluntad del paciente, con o sin autorización judicial: por ejemplo, cuando está en peligro la vida del paciente o de terceros, cuando existe urgencia extrema o cuando alguien tiene el derecho de dirigir las acciones de otro.
 

3. Elementos externos. Asimismo, para que la declaración de voluntad del paciente produzca efectos jurídicos, deben darse ciertas condiciones externas, es decir que la voluntad deberá exteriorizarse o manifestarse, ya que los hechos no son propósitos, sino realidades. El nuevo artículo 260 del CCyCN establece: “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y liberad, que se manifiesta por un hecho exterior”, aunque no siempre se exija una formalidad especial. La declaración formal de voluntad aparece como necesaria en los casos en que la eficacia de los actos depende de la observancia de ciertas formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad para el acto de que se trata (conf. art. 285, CCyCN). En estos supuestos, no existe libertad para elegir las formas de expresión de la voluntad (por ejemplo, para la celebración del matrimonio existe una forma legal determinada), libertad que se conserva, por el contrario, para los actos no formales. Los actos formales pueden a su vez ser solemnes o no solemnes.

Habrá declaración expresa –o positiva– de voluntad, cuando ésta se manifieste en forma verbal, escrita, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262, CCyCN). En cambio, la declaración de voluntad es tácita cuando surge de actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre (art. 264, CCyCN). También habrá declaración tácita de voluntad en los escasos supuestos donde el silencio tiene relevancia jurídica; por ejemplo, cuando tal silencio tiene relación con declaraciones precedentes o cuando hubiere una obligación legal o pactada de expedirse (art. 263, CCyCN). En la materia que nos ocupa, puede deducirse una manifestación tácita de voluntad ante actos posteriores, que no hubieran sobrevenido de no haberse consentido actos anteriores. Es que por lo general, la relación médico-paciente no se constituye por un acto instantáneo, sino que presenta cierta continuidad, siendo que ciertos consentimientos tácitos podrán deducirse de conductas inequívocas que se interpreten a partir de la atención sanitaria considerada en su conjunto. La larga relación hace más probable que un silencio tenga significado de consentimiento y ciertas actitudes omisivas o hechos positivos posteriores pueden valer como manifestación de voluntad.

La cuestión debe dilucidarse a la luz de la buena fe.

Interpretamos que la declaración de voluntad propia del consentimiento informado no es solemne y que aún de exigirse una forma determinada en la ley, de no cumplirse ésta y presentarse un conflicto posterior, tal declaración podrá probarse por variados medios.

Obviamente, la prueba será tanto más difícil cuanto menos formal sea la forma que se adopte para expresar la voluntad.
 

4. Voluntad y toma de decisiones. Ahora bien, a pesar de lo expuesto y dependiendo de cuál sea la especialidad médica comprometida, la interacción entre médicos y enfermos para llegar a la toma de decisiones sobre un tratamiento concreto, puede conceptualizarse desde dos puntos de vista: a) como fenómeno instantáneo, acaecido en un solo momento, y b) como decisión en el contexto de un proceso.

El formulario de consentimiento informado constituye el eje central del modelo hoy aplicado y la comprensión por parte del paciente, aunque deseable en abstracto, es menos relevante que el suministro de la información. Se adapta bien a la moderna organización hospitalaria de división del trabajo, pero cristaliza el consentimiento informado como algo separado del ritmo propio y del contexto de la tarea médica, y, en consecuencia, parece impuesto por un sistema legal que no está del todo interiorizado de esta realidad.

En cambio, existe un modelo de acuerdo al cual el consentimiento informado es parte de un proceso donde la decisión llega tras un continuo devenir y el intercambio de información es permanente durante el curso de la relación médico-paciente. Este consentimiento se basa en una relación especial de confianza, siendo múltiples sus ventajas y destacándose la participación activa del paciente en las decisiones, lo que importa una mayor identificación con ellas y una mejor comprensión de lo que significa el tratamiento, cumpliéndose normalmente las medidas dispuestas de común acuerdo.

En la ley, la doctrina y la jurisprudencia argentinas de las últimas décadas, el tema de la expresión de voluntad del enfermo ante la necesidad de optar por un tratamiento médico, ha recibido una consideración especial, en temas siempre vinculados a la doctrina del consentimiento informado. Ello fue así en cuestiones que involucran daños derivados de la atención de la salud y en supuestos de negativas a tratamientos médicos considerados fútiles o por objeción de conciencia, entre otras razones.

Bibliografía

HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra M. (2003). La relación médico-paciente: el consentimiento informado, 2ª. edición actualizada y ampliada, cap. XI. Buenos Aires. Ad Hoc.

BENAVENTE, María Isabel. El respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado. ED, 186, 1344.

BERGEL, Salvador Darío; FLAH, Lily Rosa; HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora; WIERZBA, Sandra M. (2015). Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley.

GARAY, Oscar (enero y febrero de 2010). La Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 2, N° 1, p. 165. Buenos Aires: La Ley.

ORGAZ, Alfredo, El consentimiento del damnificado, LL, 150-958.

PAGANO, Luz M. El derecho a decidir sobre el propio cuerpo. Testigos de Jehová y vacunación forzosa, 1/5/13. Nº AP/DOC/395/2013, Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

TOBÍAS, José W. El consentimiento del paciente en el acto médico. ED, 93-803.

TOBÍAS, José W. El asentimiento del paciente y la ley 26.529. Academia Nacional de Derecho 2010 (septiembre), 20/01/2011, 5 - DFyP, 171. Fallos CSJN.

“ALBARRACINI Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”, 1/6/02, Fallos 335:799; CSJN “D., M. A. s/Declaración de Incapacidad”, 7/7/15 y precedente “P., R. c/Estado Nacional”. CNFed. Civil y Com., Sala I, diciembre 28-993. “P., R. N. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa, Ejército Argentino)”.
 

-----------------------------------------------------------------
Recibido: 03/10/2016; Publicado: 03/2017