Del paradigma individualista del código velezano al paradigma social que trae el nuevo CCyCN en materia de salud

1. Planteo del tema. En el estudio del Derecho Civil y Salud corresponde distinguir el Código velezano del Código Civil y Comercial (CCyCN). De uno y otro trataremos separadamente, a fin de determinar sus alcances en materia de salud.
 

2. Régimen del Código Civil velezano. El Código Civil de Vélez Sarsfield no contemplaba a la salud. Y realmente no podía ser de otra manera, dado que el foco del texto legal estaba puesto en las relaciones privadas entre los hombres.

La concepción de la salud como un bien y un derecho humano fundamental, emerge en el siglo XX como una de las especies de los derechos sociales, que corresponden a la segunda fase del constitucionalismo social; su reconocimiento internacional oficial se produce en la Conferencia Internacional de Salud, celebrada en Nueva York en 1946.

Esta concepción de la salud es introducida expresamente en la reforma constitucional de 1994 por vía de los artículos 42, 43 y 75, inciso 22. También es receptada en el Código Civil y Comercial, según veremos seguidamente.
 

3. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) –a diferencia de su antecesor– atiende expresamente a la salud. Ello aparece con evidencia en las disposiciones relativas al inicio y fin de la existencia de la persona humana y en la regulación de los derechos personalísimos. Daremos una noción somera de tales avances.

A) Inicio y fin de la existencia de la persona humana. Se define el comienzo de la existencia de la persona humana (art. 19, CCyCN). Empero no así el concepto de muerte, aunque se establece –en análogo sentido a lo expresado en la misma norma (arts. 93 y 94, CCyCN) y en la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y normas complementarias (arts. 23 y 24)– que las circunstancias de su comprobación quedan sujetas “…a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver” (art. 94, CCyCN).

Según se advierte, el aludido precepto deja en claro que lo que varía son los criterios para diagnosticar la muerte.

Es que antes solo se admitía el criterio cardiovascular y respiratorio. Hoy día también se reconoce el neurológico y es probable que en el futuro a estos criterios se sumen otros. Para nosotros es de fundamental importancia el conocimiento que tengan los peritos legistas y los jueces que deban intervenir en futuros procedimientos de trasplantes, a los fines de evitar la muerte de personas que necesitan de un órgano para seguir viviendo.

B) Derechos personalísimos. Se regulan explícitamente el derecho a la vida e integridad (art. 54, CCyCN), dignidad (arts. 51 y 52, CCyCN) y autonomía (art. 59, inc. g, CCyCN).

Como bien observa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…el derecho a la vida [el que comprende la integridad] es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (fallos 310:112). “El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (fallos 316:479). Innúmeras son las disposiciones legales que así también lo han entendido. Por ejemplo, las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85, Código Penal –CP–) y las que sancionan el homicidio (art. 79 y siguientes, Código Penal –CP–).

Esta misma protección constitucional campea en el derecho a la dignidad (art. 75, inc. 22), el que es asegurado –además– por la Ley 26.529 de derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (art. 2°, inc. b).

Por lo demás, es de notar que la Constitución Nacional (arts. 19, 33, 43 y 75, inc. 22) y la Ley 26.529 (arts. 2°, inc. e y 5º, inc. g) constituyen el soporte normativo del derecho a la autonomía, es decir, la capacidad de decidir sobre la propia vida.

En este sentido, lamentamos que la primera parte de la incongruencia que detectamos en el texto de los artículos 2°, inciso e, in fine, y 5°, inciso g, de la Ley 26.529, haya sido receptada en el Código Civil y Comercial.

En efecto, el artículo 2°, inciso e, in fine, de la Ley 26.529, establece, por un lado, que el paciente “…podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable...” y, por el otro, que “…En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”. Similar criterio sigue el artículo 5°, inciso g, del mismo cuerpo legal. Y también –como ya lo adelantáramos– el Código Civil y Comercial.

Es que entendemos que alimentar e hidratar al paciente terminal no es una manera desmedida de mantenerlo con vida, sino un medio ordinario y proporcionado para su conservación. Es decir, son parte de los cuidados paliativos que se deben a todo paciente, los que encuentran reconocimiento en el inciso h) incorporado por la Ley 26.742 al artículo 5° de la Ley 26.529 y en el artículo 59, inciso h, del Código Civil y Comercial.

Las disposiciones que acabamos de describir supra muestran claramente que la autonomía personal no rige para omisiones que pudieran acarrear la muerte y violentar el derecho a la vida. Muy por el contrario, solo cuando la muerte es inminente e inevitable resulta legítima la renuncia a un tratamiento extraordinario o desproporcionado.

En definitiva, para nosotros el derecho a la autonomía está estrechamente relacionado con el consentimiento informado (art. 59, CCyCN), las directivas anticipadas (art. 60, CCyCN), la investigación en seres humanos (art. 58, CCyCN), las prácticas de alteración genética (art. 57, CCyCN), y la regulación del cuerpo humano y sus partes (art. 56, CCyCN), que trazaremos a continuación:

a. Consentimiento informado

El Código Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 59 su implementación como paso previo a todo tratamiento médico o procedimiento quirúrgico –salvo disposición legal en contrario–. Además –concordantemente a lo previsto en la Ley 26.529 (art. 5°)– contempla qué y cuánto se debe informar (art. 59, CCyCN).

Pero el principio expresado es más flexible en materia de representación, dado que ante la falta de aptitud de una persona para otorgar el consentimiento informado, el Código Civil y Comercial de la Nación admite que lo haga en su lugar el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que lo acompañe (art. 59, párrafo final), superando el régimen rígido previsto por los artículos 4°, párrafo 2, y 6° de la Ley 26.529. Y si bien tal representación se prevé para casos de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para la vida o salud del interesado, cabe entender que se aplicará a aquellas situaciones en las que el paciente se vea impedido de expresar su voluntad, ya que la emergencia constituye una excepción a la exigencia del consentimiento informado.

El Código Civil y Comercial, CCyCN, también regula la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo “…siguiendo [tal como se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto] reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional”.

El artículo 26 del CCyCN consigna: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

Consecuentemente consideramos que la expresión “cuidado del propio cuerpo” al que alude la última parte del precepto citado precedentemente, limita el ámbito de la aptitud del adolescente a partir de los dieciséis años a consentir por sí mismo sólo los tratamientos que impliquen la conservación del propio cuerpo, pero no así los que involucren su disposición sin fines de conservación, como las intervenciones quirúrgicas que las leyes 26.130, 26.743 y 24.193 autorizan a consentir sólo a los mayores de dieciocho años.

Finalmente, al referirse a algunos aspectos relativos a las prácticas de reproducción humana asistida, exige la renovación del consentimiento informado toda vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones (art. 560, CCyCN).

b. Directivas anticipadas

Se regulan también las llamadas directivas anticipadas (art. 60, CCyCN), esto es, aquellas manifestaciones de “La persona plenamente capaz [por la que] puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de ejercer su curatela…”.

Se establece así una excepción al principio de autonomía progresiva, exigiéndose plena capacidad para el otorgamiento de este tipo de consentimiento informado. Asimismo, se admite la designación de un mandatario que podrá, en su caso, decidir qué es mejor para el afectado, no sólo en base a la opinión previamente expresada por éste, sino a sus propias convicciones.

Cabe destacar que el artículo 11, párrafo primero, del decreto 1089/12, reglamentario de la Ley 26.529, refiriéndose a las directivas anticipadas determina: “…La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito, con la presencia de dos (2) testigos, por ante escribano público o juez de primera instancia competente, en la que se detallarán los tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y las decisiones relativas a su salud que consiente o rechaza”.

Nótese que a diferencia de la mentada norma, el Código Civil y Comercial de la Nación no exige formalidad alguna. Se comprende que así sea, pues nos parece excesivo el recaudo de la escritura pública. No puede obviarse en ese sentido que el trámite es oneroso y ello, sin dudas, dificultaría su adopción por parte de las personas de bajos ingresos. Consecuentemente, pueden implementarse mediante la intervención de escribanos, si así lo desea el emisor de la directiva, pero no deben intervenir como requisito de validez de estos actos.

En suma, el artículo 60, CCyCN, determina la invalidez de toda disposición que importe prácticas eutanásicas. De ahí que éstas constituyen un límite al ejercicio de la voluntad del paciente. Ello surge del artículo 11 de la Ley 26.529 así como del artículo 11 del decreto 1089/12.

Indudablemente, esta derivación lógica proviene de lo preceptuado por el Código Penal (artículos 85 y 79 y siguientes).

c. Investigación en seres humanos y prácticas de alteración genética

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en el artículo 58 los principales requisitos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7°) –con jerarquía constitucional por vía del artículo 75, inciso 22– y en la legislación internacional, que debe respetar toda investigación médica en seres humanos “…mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente…”.

En esa línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula en el artículo 7° que “…nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

Por otro lado, para proteger los derechos y el bienestar de las personas que son objeto de investigaciones, se han dictado las siguientes normativas internacionales:

• El Código de Núremberg, publicado en 1947, que establece la necesidad de obtener el consentimiento voluntario del participante de un ensayo clínico.
• La Declaración de Helsinki, plasmada en 1964 durante la 18ª reunión de la Asociación Médica Mundial, cuya última revisión fue en 2015, que consagra la necesidad de que todo ensayo clínico sea formulado en un protocolo y revisado por una comisión independiente, así como también que cada participante sea adecuadamente informado por quien está a cargo del ensayo acerca de que puede abstenerse de participar y que es libre de retirar su consentimiento, el que necesariamente debe ser expresado por escrito, así como también respecto a los objetivos, métodos, beneficios, peligros y molestias potenciales.
• Las Pautas Internacionales Propuestas para la Investigación Biomédica en seres humanos, publicadas a fines de 1970 por el Consejo de las Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), que indican cómo aplicar los principios éticos que deben regir la ejecución de la investigación biomédica en seres humanos.
• La Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa, Oviedo, 1997, que garantiza a las personas el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina.
• Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 2005, que proporciona un marco universal de principios y procedimientos que sirven de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la Bioética.

Estas normas fueron receptadas en nuestro país por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) mediante Disposición N° 6.677/2010, por la cual se derogaron las Disposiciones ANMAT Nros. 5.330/1997, 3.436/1998, 3.112/2000, 690/2005 y 1.067/2008 y se aprobó el Régimen de Buena Práctica Clínica para Estudios de Farmacología Clínica. En sentido concordante: Resolución del Ministerio de Salud de la Nación N° 1.480/2011 –que derogó las Resoluciones Nros. 1.490/2007 y 102/2009 del Ministerio de Salud de la Nación–, a través de la cual se aprobó la Guía y Objetivos para Investigaciones con Seres Humanos.

En ese contexto, el Código Civil y Comercial establece que la investigación médica en seres humanos, sólo puede ser realizada si: se describe claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; es realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; se cuenta con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; se cuenta con la autorización previa del organismo público correspondiente; está fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; se cuenta con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; no implica para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; se resguarda la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; se asegura que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; se asegura a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos (art. 58, CCyCN).

Agregamos que al asegurar la disponibilidad y accesibilidad de los participantes de la investigación a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos –a cargo del patrocinante– el Código Civil y Comercial de la Nación recepta el criterio emergente de la versión 2015 de la Declaración de Helsinki, que contempla tal posibilidad.

Por lo demás, no queda vedada la experimentación en personas con discapacidad, siempre y cuando se obtenga su consentimiento informado, prestado con los apoyos necesarios (art. 59, CCyCN).

En cambio, se prohíbe –con un criterio que compartimos– toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia (art. 57, CCyCN).

d. El cuerpo humano y sus partes como bienes

Se establece que los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes “…no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales” (art. 17, CCyCN).

La consideración expresada implica que el cuerpo de las personas y sus partes son bienes extrapatrimoniales, asiento de los derechos personalísimos y susceptibles de disposición para satisfacer los valores señalados por la norma, aunque puedan tener repercusiones patrimoniales como en el caso de las indemnizaciones de daños. Tales valores resultan ostensibles en casos de donaciones de órganos entre vivos, basadas en un vínculo familiar (art. 15, Ley 24.193), primando el valor afectivo; en las donaciones presuntas de órganos cadavéricos y de sangre (arts. 62, Ley 24.193 y 43, Ley 22.990), donde se destaca el valor terapéutico y social; y en los exámenes del cuerpo luego del fallecimiento, denominados necropsias, donde prevalece el interés científico.

Como se ve, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación se pronuncia a favor de la inviolabilidad del cuerpo humano y sus partes y, consiguientemente, de la nulidad de los contratos que tengan como finalidad conferir un valor patrimonial a éstos.
 

4. Conclusión. Como se advierte, en relación con la salud, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación innova con relación a la normativa del Código velezano.

Esta innovación es la fundamentación –ratio cognoscendi– de la convergencia del Derecho Civil y Constitucional, cuyo entrecruzamiento en el campo de la salud, dan muestras del ordenamiento sistémico e integral que se ha pretendido alcanzar.
 

Bibliografía

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Recibido: 25/08/2016; Publicado: 03/2017