Derecho a la salud I

Introito. El derecho al grado máximo de salud que se pueda lograr (denominado «derecho a la salud») se consagró por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS, 1946). La OMS da un concepto que comprende a la persona humana en su integralidad: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” Seguidamente predica que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.” Así, para la OMS: i) la persona tiene derecho a gozar “del grado máximo de salud que se pueda lograr”, pero ello va a depender de circunstancias inherentes a ella (por ej., biológicas), como externas a ella (por ej., el progreso de la ciencia en determinado momento histórico); ii) que el derecho a la salud es reconocido como un derecho humano fundamental; iii) del cual no puede ser privada la persona humana bajo ninguna circunstancia o condición (derechos de igualdad y no discriminación). El derecho a la salud no significa derecho a gozar de buena salud (no implica el derecho a estar sano), pero obliga a los gobiernos y a las autoridades públicas a establecer políticas y planes de acción destinados a que todas las personas tengan acceso a la atención de la salud en el plazo más breve posible (aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 [Art. 12] y la Observación General Nº 14/2000).  
 

¿El derecho a la salud es un derecho humano autosuficiente? En el año 2000 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expidió la Observación General N° 14/2000 en la cual se sostiene que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud.
 

El derecho a la salud en el Derecho Internacional de los DDHH. En el párrafo 1º del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1º del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", mientras que en el párrafo 2º del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas "medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho". Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1º del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; igualmente, en el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 2006; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Se reconoce el derecho a la salud, también, en el artículo 10 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988.
 

El derecho a la salud en el derecho constitucional argentino. La Constitución formal de 1853-1860 no contenía normas sobre derechos sociales, por ende, tampoco sobre el derecho a la salud. La doctrina y la jurisprudencia hallaron fundamentación normativa (en la constitución histórica) en el artículo 33 (derechos implícitos; encuentran su fuente en el espíritu de la Constitución, en su filosofía política). La reforma de la Constitución Nacional (CN) del año 1957 incorporó, a través del artículo 14 bis, los llamados derechos sociales: de la familia, de los gremios, de la seguridad social, pero no reconoció expresamente el derecho a la salud. Con la reforma constitucional de 1994 encontramos una doble protección de los derechos relacionados con la salud: implícita y explícita. Si bien el constituyente reformador desperdició una formidable oportunidad para incluir en forma expresa los derechos a la vida y a la salud en el texto constitucional, surge de éste que, además de emanar como un derecho implícito conforme la cláusula constitucional contenida en el artículo 33, CN, también incorporó, por un lado, ciertos preceptos que tienen en cuenta al derecho a la salud y a la protección de usuarios de servicios de salud y, por otra parte, otorgó jerarquía constitucional a diversas normas del derecho internacional que reconocen manifiestamente (reconocimiento explícito) el derecho a la salud (art. 75, inc. 22, CN).

El “nuevo” artículo 41, CN, menta el derecho a la “preservación del medio ambiente”. En él se incluye el derecho a una mejor calidad de vida (denominado derecho constitucional de tercera generación). El primer párrafo del artículo 41, CN, comprende el derecho al medioambiente: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo” (…).

El también “nuevo” artículo 42, CN, atiende a la protección de la salud de los usuarios de bienes y servicios, comprendiendo tal precepto los servicios de salud, siendo los pacientes los “consumidores” de aquellos. La cláusula constitucional establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno” (art. 42, CN, primer párrafo). Los ciudadanos tienen el derecho al control de calidad de los alimentos, medicamentos, servicios y bienes en general que consumen, en orden a que éstos no sean perjudiciales a su integridad psicofísica. El artículo 42 citado es congruente con la protección de la persona humana, pues la protección de la salud es un corolario del propio derecho a la vida (y a la integridad física), de la persona humana, reconocido en los textos internacionales y constitucionales.

En el conjunto de constituciones provinciales, principalmente desde la recuperación de la democracia (1983), se insertaron cláusulas protectorias de la persona humana o de temas relacionados con la salud; v.gr., sobre la ancianidad, los colegios profesionales, la defensa del consumidor, el derecho a la información, el derecho a la salud, la dignidad, la discapacidad, la investigación, los medicamentos, la mujer, la niñez, los profesionales, la salud, la salud mental, la seguridad social, el seguro de salud, la vida y los derechos reproductivos. En especial, sobre el derecho a la salud, encontramos cláusulas constitucionales en las constituciones de Buenos Aires (art. 36); Ciudad Autónoma de Buenos Aires –CABA– (art. 20); Catamarca (art. 64); Córdoba (arts. 51 y 59); Chaco (art. 36); Chubut (art. 18, 2.); Entre Ríos (art. 19); Formosa (art. 80); Jujuy (art. 21); La Rioja (art. 57); Neuquén (art. 134); Río Negro (art. 59); Salta (art. 41); San Juan (art. 61); San Luis (art. 57); Santa Fe (art. 19); Santiago del Estero (arts. 16 y 21) y Tucumán (art. 146). 

Al derecho a la salud, asimismo, lo hallamos regulado en la norma infraconstitucional que legisla el Seguro de Salud. La ley 23.661, en su artículo 1º establece: “Créase el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica”. (…). En concordancia con esa norma, el artículo 2º, ley 23.661, prescribe: “El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva”). El seguro de salud mentado no halló la articulación deseada con las jurisdicciones que integran el país federal, a pesar que se estableció el mecanismo de adhesión en los artículos 48 a 50 de la ley 23.661.    
 

El titular del derecho a la salud. En esta segunda década del siglo XXI la respuesta acomete fulminante: el titular del derecho humano a la salud es la persona humana. Pero ello no siempre fue así. Parecería ser que, en el ámbito de la titularidad, la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa (1789) se expresaron formalmente en términos de universalidad; los derechos en ellas proclamados corresponden a todos los individuos por el mero hecho de su nacimiento (“los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, afirmaba el art. 1º de la Declaración francesa). Empero, en relación al contexto socioeconómico en que surgieron, ambas Cartas fueron concebidas en beneficio de la burguesía; encajaban en un determinado arquetipo de persona: varón, adulto, ciudadano y propietario. Ya en el siglo XX, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, ONU, 1948), fue el primer documento de DDHH de alcance universal en el cual se articularon los derechos y libertades del género humano (hombres y mujeres). En 1966 se aprobaron los Pactos de DDHH de la ONU: de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. No obstante, los cambios socio culturales y jurídicos en la sociedad mundial hicieron que se aprobasen nuevos instrumentos de DDHH para situaciones especiales (por ej., la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes). En dicho marco de tutela de los DDHH, se elaboraron normas internacionales de protección de los derechos humanos (el derecho a la salud inclusive) de las mujeres, de los niños y niñas, de las personas mayores, de los discapacitados, de los sufrientes mentales, de las personas según la orientación sexual e identidad de género, de los pueblos originarios y de los migrantes.
 

El derecho judicial. A través de sus sentencias, ha sido prolífico en la protección del derecho a la salud de los habitantes de la República Argentina; ello, especialmente, a partir del rescate de la democracia en el año 1983. Desde entonces, por la revitalización de la democracia y con fundamento en el derecho internacional de los DDHH (art. 75, inc. 22, CN), en general, los tribunales de justicia han dado amparo a las personas que recurren a ellos en busca de justicia cuando les es negado el acceso a la atención de la salud. En el recorrido del historial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), de sus sentencias, se visibiliza un luminoso sendero de protección del derecho humano a la salud. (Ver el Boletín de Jurisprudencia sobre el “Derecho a la Salud” elaborado por la Secretaría de Jurisprudencia de la CSJN)
 

Bibliografía

CARNOTA, Walter F. (2014). La salud como bien constitucionalmente protegido. En Garay, Oscar E. (Director), La responsabilidad profesional del médico, 2da. ed. Buenos Aires: La Ley.

FERREYRA, Rodolfo Fabián (setiembre 2006). El derecho a la salud a la luz de nuestro régimen constitucional. LLNOA, 906.

GARAY, Oscar Ernesto (2012), El derecho a la salud. En Tratado práctico de la legislación sanitaria, 1ª ed., pp. 103 a 178. Buenos Aires: La Ley. 

GARAY, Oscar Ernesto. La legislación sanitaria y el derecho a la salud. Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Volumen: 2012-4, pp. 134 a 137. Buenos Aires: La Ley.

GARAY, Oscar Ernesto. Protección de la persona y temas de la salud en el Código Civil y Comercial, En La Ley. Revista Jurídica Argentina, Volumen: 2014-F, pp. 1 a 9. Buenos Aires: La Ley.

Office de las Naciones Unidas Alto Comisionado para los Derechos Humanos y Organización Mundial de la Salud (OPS), El derecho a la salud, Folleto informativo Nº 31.

Organización Mundial de la Salud (OMS), Veinticinco preguntas y respuestas sobre salud y derechos humanos, Serie de publicaciones sobre Salud y Derechos Humanos, N° 1, julio de 2002.
 

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Recibido: 07/09/2016; Publicado: 03/2017