Directivas médicas anticipadas

1. Las directivas anticipadas. Las directivas anticipadas constituyen un documento voluntario que contiene instrucciones que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales, con el objeto que surta efecto cuando no pueda expresar su voluntad. En otras palabras, se trata de una declaración de voluntad que hace un individuo para que se respete su voluntad cuando quede privado de capacidad por causa sobrevenida.

Consiste, entonces, en un consentimiento informado por anticipación. Así, esos documentos deben entenderse como un consentimiento informado realizado con anterioridad al supuesto o supuestos en los que debería entrar en vigor.

También llamadas “Declaración vital”, “Testamento vital” y “Testamento de vida”, estas manifestaciones encuentran su fundamento esencial en el derecho a la autonomía decisoria sobre el propio cuerpo y en el derecho a contar un ámbito de reserva, en la medida que las acciones privadas de los hombres no dañen a terceros (conf. art. 19, CN). Asimismo, estas disposiciones se encuentran bajo el amparo de un conjunto de preceptos sobre derechos humanos y personalísimos de los individuos, que surgen de los pactos internacionales incorporados a nuestro derecho por el artículo 75 inciso 22, Constitución Nacional (CN) y consagrados ahora en el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC)

El CCyC las regula en el artículo 60 que establece: “Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”.

En el orden nacional, aun antes de la entrada en vigor del nuevo Código, la ley 26.529 las receptaba en el artículo 11, en los siguientes términos: "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó".

Como se dijo, el nuevo Código regula un núcleo duro en la materia y no deroga esta ley, por lo que en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos, el Código y la ley, hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego.

En materia jurisprudencial, el respeto por las directivas anticipadas se refleja, entre otros, en el caso “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 1 de junio de 2012. En este caso, el más alto tribunal nacional no hace lugar al pedido del padre del paciente a que se realice una transfusión de sangre en virtud de haberlo este último rechazado en una directiva anticipada.

Por otro lado, el caso “D., M. A. s/Declaración de Incapacidad”, referido a una persona que permaneció en estado vegetativo persistente por más de veinte años, constituye una muestra de la necesidad de efectivizar el uso de estos documentos.

En ese caso, las hermanas y curadoras del paciente pidieron el cese y abstención de todas las medidas de sostén vital, con el aval de al menos tres prestigiosos Comités de Bioética que afirmaran que su estado era irreversible. Se opusieron a tales medidas algunos integrantes del equipo médico e instituciones religiosas que llamaron a “defender la vida”. El pedido encaminado a garantizar la muerte digna del enfermo, fue rechazado en instancias judiciales inferiores y luego fue acogido por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, que señaló que no debían judicializarse estas cuestiones, que quedaban ya bajo la órbita de la Ley de Derechos del Paciente (26.529/09), modificada por la Ley de Muerte Digna (26.742/12). Este criterio fue avalado por la Procuración General de la Nación, que agregó que dadas las circunstancias, era menester adoptar las providencias y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente, y en protección de sus derechos constitucionales. Finalmente el caso fue resuelto por la CSJN el 7 de julio de 2015 que ordenó el cese de todo soporte vital.

En cuanto a la alimentación e hidratación artificial –medios que mantenían “vivo” a M.– dispuso que también pueden ser rechazados cuando “produzcan, como único efecto, la prolongación, en el tiempo, del estadio terminal irreversible o incurable. Afirmó que existe consenso en la ciencia médica en cuanto a que estos, en tanto brindan al paciente soporte vital, constituyen en sí mismos un tratamiento médico”.

Sostuvo que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, no se trata de que las personas autorizadas por la ley decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión de soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, principios o preferencias sino que, como resulta de la ley, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
 

2. Modalidades contempladas. El Código contempla dos modalidades: permite otorgar directivas anticipadas que impliquen dejar instrucciones por escrito, o bien “designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer la curatela”. Cuestión que es reiterada en el artículo 139 en los siguientes términos: "La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela".

Entonces si bien la reglamentación al artículo 11 de la Ley de Derechos del Paciente (decreto 1089/12), ya expresa que “El paciente puede incluso designar un interlocutor para que llegado el momento procure el cumplimiento de sus instrucciones”, la letra del CCyC luce más amplia al disponer que el interesado puede “…conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad…”.

Esto es sumamente útil, ya que el sujeto al momento de redactar las directivas anticipadas sólo puede prever algunas de las situaciones en las que eventualmente pueda verse comprometido; en cambio si designa una persona para que exprese el consentimiento, se abre un espectro de posibilidades, permitiendo que decida sobre la salud de la persona sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión.
 

3. Persona plenamente capaz. El nuevo Código a los efectos de poder otorgar directivas anticipadas requiere “plena capacidad”, y ello exige ser mayor de edad, en un todo de acuerdo con lo previsto por la ley 26.529 y su reglamentación.

Ante esto, una postura doctrinal entiende que aunque el artículo 26 reconoce la capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes y permite que con dieciséis años su consentimiento informado vincule al médico, en esos supuestos se trata de actos actuales, que se diferencian de la posibilidad de emitir consentimientos anticipados vinculantes.

Desde otro punto de vista se sostiene que esta solución deviene contradictoria con el artículo 26. Si la capacidad progresiva de los niños, niñas o adolescentes permite que con dieciséis años y en estado de consciencia su consentimiento informado vincule al médico, entonces también debe poder emitir consentimientos anticipados vinculantes. Así se manifiesta un importante sector de la doctrina y varias leyes en el derecho comparado.

Decir que la norma exige mayoría de edad supone cercenar la autonomía del niño, que el propio Código reconoce expresamente, privándolo así de la posibilidad de prever para el futuro lo que podría hacer en la actualidad, careciendo entonces de lógica.
 

4. Revocación. El Código, al igual que la ley 26.529, prevé la posibilidad de revocar las directivas otorgadas, reafirmando el respeto por la autonomía de las personas. Ahora bien, mientras la reglamentación de la ley prevé que la revocación debe cumplir con la misma modalidad con que se las otorgó, o las demás habilitadas a tal fin, y si ello no fuere posible se documentará su decisión de revocatoria verbal, con la presencia de al menos dos testigos y sus respectivas rúbricas en la historia clínica, además de la firma del profesional actuante, el Código establece que puede ser libremente revocada en todo momento. Consecuentemente, se debe respetar la voluntad de una persona que ha dejado instrucciones previas pero que al momento de ingresar a un centro de Salud, encontrándose lúcido y capaz, decide dejarlas sin efecto o establecer otras, aun cuando no tenga delante un escribano y dos testigos.
 

5. Límite: prácticas eutanásicas. El artículo 60, CCyC, prevé que las directivas anticipadas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. En similar sentido se pronuncia la ley 26.529 y a los fines de disipar cualquier duda, la reglamentación aclara que si "el médico a cargo considera que la misma implica desarrollar prácticas eutanásicas, previa consulta al Comité de Ética de la institución respectiva y, si no lo hubiera, de otro establecimiento, podrá invocar la imposibilidad legal de cumplir con tales directivas anticipadas".

Conforme el texto del artículo 59 y del artículo 5° de la ley 26.529, según especificaciones introducidas por la ley 26.742 denominada de “muerte digna”, actualmente en nuestro país está permitido el rechazo de todo tratamiento, incluida la hidratación y alimentación. Sobre esta base, la limitación prevista en el artículo 60 es solo para la eutanasia activa directa, es decir, laacción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la vida de una persona, realizada por un médico, ante el pedido expreso y voluntario del paciente que, como tal, solo está permitida en unas pocas legislaciones en el derecho comparado (Holanda, Bélgica, Luxemburgo y Colombia).
 

6. Formas. A diferencia de la ley 26.529, el Código no legisla sobre los aspectos instrumentales de la disposición de voluntad. En este aspecto, se puede entender que se aplica supletoriamente lo dispuesto en esa ley y su reglamentación, excepto lo dicho respecto de la revocación.

Otra postura entiende que la no exigencia de una forma especial para el otorgamiento de las directivas médicas anticipadas (art. 60,CCyC), significa a nuestro criterio la superación de una exigencia formal inconveniente (conf. art. 11,ley 26.529/09, sustituido por ley 26.742/12). Ello es así pues, más allá del valor de tales formalidades para ciertos casos, de modo alguno la intervención de un escribano o un juez, supone una mejor implementación de estas directivas. En cambio, se observan prácticas cuidadosas y sistematizadas de expresión anticipada de la voluntad, llevadas a cabo en distintas instituciones médicas de nuestro país y que transcurren con la participación de los pacientes, sus familiares y los equipos de Salud y para las que la intervención de los operadores del derecho puede resultar compleja, costosa y hasta perturbadora.
 

Bibliografía

BLANCO, Luís G. (2008).Morir con dignidad. Diccionario latinoamericano de Bioética, J. C. Tealdi (director). Bogotá: UNESCO-Redbioética-Universidad Nacional de Colombia, pp. 508/511.

CARNOTA, Walter F. La constitucionalidad de las directivas anticipadas. La Ley 2005-F,p. 52.

WIERZBA, S. Disposiciones sobre la propia salud en el Código Unificado-Consentimiento informado y Directivas Anticipadas. En BERGEL, S.; FLAH, L.; HERRERA, M.; LAMM, E.; WIERZBA, S. Bioética en el Código Civil y Comercial(pp. 103-124). Buenos Aires: La Ley.
 

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Recibido: 10/05/2016; Publicado: 03/2017