El acceso a las prestaciones de salud en la ley de migraciones

La Ley de Migraciones 25.871 –sancionada el 17 de diciembre de 2003 (B.O. 21/1/2004), reglamentada por decreto 616/2010 del 3 de mayo de 2010 (B.O. 6/5/2010)– expresamente reconoce en el artículo 8° que: “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria”.

Ahora bien ¿Cómo nace esta normativa? ¿Cuáles son sus antecedentes? ¿Cuáles fueron las fuentes regulatorias tenidas en cuenta por el legislador en la nueva ley? ¿Cuál es su alcance?

La migración es un fenómeno ligado a la evolución del ser humano pero en los últimos tiempos presenta aristas preocupantes –refiriéndonos a la salud poblacional–, ya que la movilidad de las personas puede estar atada a enfermedades significativas de este milenio, cuya influencia en la sociedad receptora debe ser tenida en cuenta en las decisiones que se toman a nivel estatal.

Ante los nuevos paradigmas: por un lado la “globalización” –que comprende la difusión de un nuevo ejemplar tecnológico, productivo, laboral, que implican transformaciones que afectan a la sociedad, la economía, la política–; y, por el otro, los “derechos humanos” –como una comprensión también globalizada de principios iusnaturalistas o de normas de derecho internacional público, que le son propios a las personas por el solo hecho de serlo– el estado argentino se hizo eco de estos cambios y contempló la problemática de un grupo vulnerable como son los extranjeros e inmigrantes con el dictado de la ley 25.871.

Previo a continuar, cabe aclarar algunos términos. El artículo 2° de la ley entiende por “inmigrante” todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir, o establecerse definitiva, temporaria o transitoriamente en el país conforme a la legislación vigente.

Sin perjuicio del alcance de la definición dada en la normativa que analizamos en la cual –en varias ocasiones– se utilizan los términos “extranjero” e “inmigrante” como sinónimos, vale aclarar que para la Real Academia Española (RAE), “extranjero” es la persona que no posee la nacionalidad del país en que se encuentra, sólo está de paso y tiene la voluntad de regresarse; y, por lo contrario, cuando define al inmigrante indica que es “llegar a un país extranjero para radicarse en él”. De lo expuesto se concluye que ser “extranjero” y ser “inmigrante” no es la misma cosa, el primero es el género y el segundo es la especie.

Por otra parte, para la comprensión de los antecedentes de esta amplia ley resulta importante el conocimiento de los conceptos de “ciudadano” y “habitante”.

En el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Manuel Ossorio asigna el significado de los siguientes términos: “Ciudadano”: Natural de una ciudad; quien disfruta de los derechos de ciudadanía. “Habitante”: Cada una de las personas que constituyen la población de un barrio, ciudad, provincia o nación e inclusive de todo el planeta, ya que ese nombre equivale a poblador. Jurídicamente, los habitantes, por el solo hecho de serlo, son sujetos de derechos y obligaciones dentro del orden nacional aunque tengan la calidad de extranjeros. En otras palabras, cuando en la norma fundamental se utiliza el término “habitante”, es comprensivo no sólo de los nacionales sino también de aquellas personas que pese a no haber nacido en nuestro país tienen la posibilidad de gozar de todos los derechos civiles de los ciudadanos.

Retomando el tema, el “Derecho a la Salud” está enunciado en muchos instrumentos específicos de derechos humanos. El punto de partida de la mayor parte de esas normas es el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que define la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades…”. Más adelante este documento establece un principio internacional fundamental en virtud del cual el goce del grado máximo de salud no es solamente un estado o condición de la persona, sino también “…uno de los derechos fundamentales de todo ser humano…”. Es decir, toda persona tiene derecho a acceder al  “estándar más alto posible de salud”.

Normas específicas que resguardan la vida y la salud fueron incorporadas por los constituyentes de 1994 con la atribución de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN); entre ellos destacamos algunos de los instrumentos que fueron contemplados particularmente por los legisladores al momento de redactar el articulado de la ley 25.871.

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Colombia, 1948) contempla en el Preámbulo que “Todos los hombres nacen libres en dignidad y derechos…”; b) la Declaración Universal de Derechos Humanos (10/12/1948), de particular importancia para el posterior desarrollo de la salud como derecho humano, en tanto es el primer pronunciamiento de la comunidad de Estados que recoge dos elementos fundamentales para su exigencia, como son la igualdad y la universalidad; c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– (22/11/1969) reconoce en el Preámbulo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional; d) el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos que establece que “en los Estados parte se deberán tomar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad, para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; e) También la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (13/7/1967) establece que los Estados parte se han comprometido a prohibir y eliminar toda forma de discriminación en el terreno de los derechos económicos, sociales y culturales, particularmente, entre otros, “El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales” y reafirma el compromiso que tienen los Estados de garantizar el derecho a la salud y a la atención médica y sanitaria a todas las personas en condiciones de igualdad, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico.

Sin olvidar el alcance del concepto de “habitante” anteriormente explicitado, también recordemos que el artículo 16 de la Constitución histórica refiere a la igualdad ante la ley de todos los habitantes y en el artículo 20 enuncia expresamente que los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano. Cabe agregar la incorporación del artículo 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ‘ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano’…”; el artículo 42, que en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, alude especialmente a la “protección de su salud” y el expeditivo marco procesal que prevé el artículo 43 en defensa de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional (CN), ley o tratado, por actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares. Todo ello, claro está, enmarcado en la manda dirigida al Congreso de legislar y promover medidas de “acción positiva que garantice la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos...” (art. 75, inc. 23, CN).

Por último, debemos tener presente que el Preámbulo de la Constitución Nacional pone en pie de igualdad a los extranjeros con los nacionales cuando dice: “…promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino…”.

Un antecedente nefasto de la normativa migratoria vigente fue la derogada ley 22.439, clara en su afirmación respecto a la necesidad de atender los requerimientos sanitarios de los migrantes cualquiera fuere su situación legal en el país; pero impuso a las instituciones hospitalarias y asistenciales “exigir a los extranjeros que solicitaren o aquellos a quienes se les prestare asistencia o atención” acreditar identidad y justificar “mediante constancia hábil su permanencia legal en la República” (art. 103), en caso de no poseerla, la institución requerida quedaba obligada a comunicar dentro de las veinticuatro horas a la autoridad migratoria, los datos filiatorios y el domicilio de los mismos. El artículo 104, por otra parte, obligaba a los funcionarios públicos en general a comunicar a la autoridad migratoria “la existencia de un residente ilegal en el país”.

Adentrándonos en la nueva Ley de Migraciones cuyo Proyecto elaborara la Comisión de Población (Giustiniani), su propuesta supo interpretar la necesidad acuciante de los inmigrantes, principalmente aquellos cuya situación de residencia en el país es considerada como “irregular”, para brindarles protección acorde con los principios fundamentales plasmados en la Constitución Nacional.

En este contexto, la actual ley en el capítulo I reconoce los “derechos y libertades de los extranjeros”. El artículo 5° establece: “El Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes”. El siguiente artículo enumera los derechos que gozan estos extranjeros –establecidos en las condiciones que indica precedentemente–, y por el cual se obliga al Estado a asegurar el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.

Pero, sin lugar a dudas, la norma más importante en punto al “derecho a la salud” se plasma en el artículo 8°: “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”.

De la redacción del artículo se desprenden varias conclusiones:

a) Se reconoce una “categoría migratoria”, la categoría de “irregular”, a la cual se le otorgan derechos;

b) Impone una obligación impeditiva del Estado, el cual en ningún caso puede privar el acceso al derecho a la salud a todos los extranjeros (inmigrantes o no inmigrantes);

c) No limita el acceso a la salud únicamente a ciertas prestaciones. Ello resulta razonable puesto que enfermedades como HIV/Sida, Tuberculosis, de fácil contagio, pueden requerir tratamientos especiales y prolongados en el tiempo;

d) Reemplaza la denuncia de la existencia del residente “ilegal” por el asesoramiento de las personas que tuvieren conocimiento de la atención al inmigrante indocumentado de los trámites que requiere efectuar para subsanar la irregularidad;'

e) Si bien nada establece respecto de los gastos que pudiera originar la prestación sanitaria en las instituciones públicas hospitalarias (bono contribución para las Cooperadoras, arancel básico de estudios de alta complejidad, etc.), cabría interpretar que tanto los extranjeros como los inmigrantes se encuentran en igualdad respecto de los habitantes nacionales, puesto que la ley no puede consagrarles un derecho mejor y más amplio.

Es así como se han clarificado los derechos de los extranjeros y migrantes, incluyendo aquellos en situación irregular (mal llamados “ilegales”, ya que las personas no son ilegales, en todo caso cometen acciones ilegales), obligándose el Estado Nacional a cumplir con lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales que forman parte de ella, respecto de su función de último garante del servicio de salud. La incorporación de esta normativa interpreta el concepto amplio de respeto en el trato igualitario hacia el ser humano, más aun encontrándose en un estado de vulnerabilidad por el hecho de estar padeciendo una enfermedad.

Estimamos que un gran avance en el respeto a los derechos humanos se ha efectuado con la redacción e inclusión de este artículo en la nueva ley, que si bien puede resultar conflictiva para el erario público, su norte encara el bienestar sanitario de todos los habitantes del país que, a la postre, se verían perjudicados ante la inacción del Estado en la propagación de enfermedades con connotaciones irreversibles.

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Recibido: 31/05/2017; Publicado: 03/2017