El consentimiento informado de las personas menores de edad

El artículo 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), reconoce el principio de capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes (NNyA) en consonancia con la evolución de sus facultades. Esta máxima supone el equilibrio entre el ejercicio de cierto grado de autodeterminación en la toma de decisiones y el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares.

En este sentido, las nociones de autonomía y protección no resultan excluyentes sino que se implican una a otra, pues la capacidad progresiva constituye la base de un apropiado respeto de la conducta independiente de NNyA, sin exponerlos prematuramente a plenas responsabilidades asociadas con la edad adulta, a fin de evitar que corran riesgos irrazonables.

El Código Civil y Comercial (CCyC) recoge esta regla dejando atrás la categoría binaria de capacidad/incapacidad emergente del Código Civil, y reformulando la función de representación universal, legal y necesaria de los progenitores con relación a sus hijos, pues esta representación implica la sustitución de la voluntad del representado, incompatible con el nuevo modelo.

Entre los múltiples aspectos en que se proyecta la capacidad progresiva, se analizará la normativa vinculada con el derecho del niño al cuidado de su propio cuerpo, procurando interpretar los alcances y límites del consentimiento informado de NNyA en el sistema vigente.

El principio de capacidad progresiva está ligado a una gradación en el ejercicio de los derechos en función del desarrollo psicofísico o –como sostiene el art. 5° de la CDN–la evolución de las facultades de NNyA. Para precisar estos conceptos, el discurso jurídico se muestra insuficiente, debiéndose buscar el apoyo de otras disciplinas.

Desde la Psicología existen dos enfoques teóricos opuestos en torno del desarrollo infantil que influyen en la interpretación de esta noción de “evolución de facultades”: las teorías convencionales y las teorías culturales.

Las primeras encuentran su máximo exponente en Piaget, quien explica que el arribo a la adultez implica un proceso en el cual todo niño pasa por distintas etapas de desarrollo físico, mental y espiritual. La infancia se presenta así como un proceso universal, lineal y prescriptivo, sin atender al impacto del contexto. Por oposición, las teorías culturales procuran reflejar la complejidad de factores que inciden sobre la adquisición de competencias de NNyA, y ven al desarrollo infantil como el producto de determinados procesos económicos, sociales, culturales y ambientales vinculados con las prácticas de crianza en que aquéllos desarrollan su existencia.

Tomando estas enseñanzas, en el derecho comparado se observan sintéticamente tres modelos de capacidad que oscilan desde posturas extremas hasta eclécticas: a) reglas fijas según edades determinadas, basados en las teorías convencionales. Estos modelos proporcionan seguridad jurídica pero, por la uniformidad e inflexibilidad de sus reglas, se desentienden del fundamento de la autonomía progresiva y no consideran las facultades evolutivas reales de cada niño; b) normas flexibles sin límites etarios, en los que se evalúa individualmente a cada niño a fin de determinar su capacidad para decidir. Si bien este enfoque resulta la máxima expresión de la autonomía progresiva, genera inseguridad jurídica, además de un despliegue judicial y/o administrativo permanente para la evaluación de la capacidad frente a todos los supuestos,y c) reglas móviles con límites etarios que pueden flexibilizarse según el caso, con la posibilidad de que NNyA puedan demostrar su competencia y ejercer el derecho en cuestión antes de haber alcanzado la edad establecida. Este modelo es una combinación de los anteriores.

Presenta la ventaja de proporcionar directrices generales que confieren seguridad a los adultos y protección a los niños y, a la vez, contiene una cierta flexibilidad que permite considerar a cada niño en su individualidad. Este último es el sistema adoptado por el CCyC.

En el particular ámbito de las decisiones referidas al propio cuerpo, la capacidad progresiva de NNyA se manifiesta en la posibilidad de otorgar su consentimiento informado para determinadas prácticas.

Tradicionalmente en este campo, el concepto jurídico de “capacidad” no se identifica con el bioético de “competencia”, entendido como el discernimiento que puede tener una persona para asimilar una información brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos. Por oposición a la capacidad legal, la competencia es una noción vinculada al ejercicio de los derechos personalísimos que no se valora en un momento preciso, sino que se va formando. Se trata, precisamente, de un elemento de desarrollo evolutivo en el terreno de la Bioética que se identifica con el principio jurídico de capacidad progresiva.

Teniendo en cuenta estos parámetros, a partir del caso “Gillick” (Inglaterra, 1986) en el derecho comparado se ha incorporado la idea de mayoría anticipada para el acto médico, que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre el propio cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad estipulada legalmente.

Siguiendo esta tendencia, el artículo 26 del CCyC prevé: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

La norma propone un sistema mixto que se construye a partir de dos variables: una subjetiva, vinculada con franjas etarias móviles, y una objetiva, relacionada con el tipo y complejidad del acto médico. La flexibilidad del sistema se halla en la movilidad de los límites cronológicos, pues la ley estipula presunciones que pueden ser cuestionadas de evaluarse, la madurez o inmadurez en cada caso concreto, y en la caracterización del acto como invasivo o no invasivo, comprometedor del estado de salud o riesgoso. Ambas cuestiones serán resueltas por el juez.

Es decir, entre los sistemas del derecho comparado que no marcan límites etarios para consentir actos médicos, receptando el principio general de autonomía progresiva que deberá ser evaluado frente a cada supuesto (Francia), y aquellos otros que establecen parámetros etarios diferenciados (Inglaterra, España, Holanda, Quebec, etc.), el CCyC se inclina por los segundos, aunque incorporando cierta flexibilidad.

Intenta así superar las críticas que se formulan a ambos sistemas, pues recoge parámetros cronológicos para otorgar seguridad jurídica y evitar la judicialización de estos planteos por parte de los profesionales de la Salud, incompatible con la urgencia que merecen este tipo de cuestiones. Pero a su vez, establece cierta flexibilidad para evitar márgenes etarios férreos que puedan convertirse en fuente de nuevas discriminaciones y arbitrariedades.

Para ser más precisos, el sistema previsto por el CCyC tiene los siguientes alcances:

1. Representación: Los niños y niñas, es decir, las personas menores de trece años, son incapaces para tomar decisiones en materia de salud y, en consecuencia, requieren de la representación de sus progenitores quienes prestarán el consentimiento para el acto médico sin perjuicio de la necesaria información y participación del niño, conforme resulta del artículo 2° inciso e) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente (2009).
2. Presunción de autonomía: Se presume iuris tantum (es decir, admitiendo prueba en contrario) que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí, en forma autónoma, respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Pese a su vaguedad, el concepto de “invasivo” debe vincularse con el riesgo que el tratamiento cause para la salud, la integridad o la vida.
3. Codecisión: Frente a tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o ponen en riesgo la integridad o la vida, el adolescente entre trece y dieciséis años debe prestar su consentimiento conjuntamente (con asistencia) de sus progenitores.

El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico. Aunque la norma nada diga, más allá de la opinión médica, el juez deberá ponderar la madurez del adolescente a través de una evaluación interdisciplinaria, teniendo también en cuenta la complejidad del acto médico.

Tratándose de personas vulnerables, a fin de autorizar la decisión, el juez deberá considerar el “principio de utilidad” que se vincula con la necesidad del acto médico y exige evaluar que los beneficios y los inconvenientes estén equilibrados. Deberá ponderar también la libertad e independencia de la decisión del adolescente, en el sentido de que resulte ajena a una influencia indebida de su entorno social o familiar.

El estándar de evaluación de la competencia debe ser más estricto cuando se busca rechazar tratamientos curativos que cuando se pretende aceptarlos, pues la primera posición implica un compromiso para la vida y la salud, ausente en la segunda.

4. Autonomía o mayoría anticipada para el acto médico: Como regla absoluta y sin admitir prueba en contrario, a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para brindar el consentimiento informado en materia de actos médicos.

A la luz de esta regla genérica, partiendo del principio por el cual ley posterior deroga ley anterior, y de que las incapacidades deben ser interpretadas restrictivamente; cabe concluir que las disposiciones del CCyC derogan lo dispuesto por la ley 26.529 de Derechos del paciente (2009) que determina la representación de los progenitores en los actos médicos sin perjuicio del derecho a intervenir de NNyA. Deroga también la previsión de la ley de Identidad de Género (ley 26.743, 2012) que exige la autorización judicial para la readecuación genital de las personas menores de edad.

Lo mismo cabe decir en cuanto a leyes especiales tales como la de trasplante de órganos (ley 24.193) de 1993, reformada por ley 26.066 de 2005) y transfusión de sangre (ley 22.990, 1983).

Por otra parte, debe considerarse que la regla del artículo 26 encuentra una contradicción en el artículo 60 del mismo CCyC que en consonancia con la ley de muerte digna (ley 26.529, 2009) estipula la mayoría de edad para formular directivas médicas anticipadas. Por el principio pro homine, que conduce a la prevalencia de la norma que provea la solución más favorable a la persona y a sus derechos, sumado a que toda restricción a la capacidad debe considerarse excepcional, cabe entender que a partir de los dieciséis años los adolescentes se encuentran autorizados a emitir estas directivas.

Sobre la base de estos mismos argumentos, por sobre los límites recogidos por el artículo 26 del CCyC, se imponen las legislaciones locales de salud sexual y procreación responsable que prevén la posibilidad de acceso a consultas médicas y a métodos anticonceptivos aún antes de los trece años, como ocurre con la ley 418 de CABA, cuando alude a las personas en edad fértil.

Nótese, además, que la ley 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (2002) no estipula restricciones etarias.

Más compleja es la respuesta en el área de salud mental, con relación a las internaciones de las personas menores de edad, que conforme lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Salud Mental 26.657 (2010), son reputadas involuntarias. Siendo así, parece lógico suponer aquí también que la normativa general y posterior deroga la ley especial y anterior, pero la solución propuesta puede ser cuestionable a tenor de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra este colectivo.

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Recibido: 19/09/2016; Publicado: 03/2017