El derecho a la salud como obligación estatal

1. Planteo del tema. El objetivo de este trabajo es determinar la extensión del derecho a la salud, porque de éste dependerá, en gran medida, el contenido y la operatividad de su tutela.
 

2. Principio General

a) Enunciado. Surge de los artículos 33, 41, 42, 43 y 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional (CN). El primero reconoce los derechos implícitos, entre los cuales está el derecho a la salud. El segundo establece el derecho de “Todos los habitantes […] a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”, prohíbe “…el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de […] radiactivos”, e impone a las autoridades la obligación de proteger este derecho. El tercero pone en cabeza de las autoridades la protección de la salud de los consumidores y usuarios de bienes y servicios. El cuarto reconoce el amparo como carril procedimental para hacer valer –entre otros– el derecho a la salud ante su vulneración.

Completa estas disposiciones el artículo 75, inciso 22, que reconoce con jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, en particular: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que determina: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a […] la asistencia médica” (art. XI); la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en el artículo 25.1, que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud […], y en especial […] la asistencia médica”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce, en el artículo 12, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y exige a los Estados Partes la adopción de medidas para asegurar a todos asistencia médica en caso de enfermedad; la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevé en el artículo 26 el compromiso de los Estados Partes de adoptar, en la medida de los recursos disponibles, las disposiciones que permitan la efectividad de los derechos sociales enunciados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo 33 expresa que, entre los objetivos que deben ser alcanzados para contribuir al desarrollo integral de los sujetos, está la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que prevé en el artículo 12 el derecho de toda mujer al “…acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia…” sin discriminación y a los “…servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario [asegurándole] una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”, adjudicando al Estado la responsabilidad de lograr dichos objetivos; la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce en el artículo 24.1 “…el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud [y establece que] Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

Con todo, cuadra advertir que por Ley 27.044 también se otorgó rango constitucional a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, por la cual los Estados Partes se comprometieron a trabajar para el tratamiento y rehabilitación de las personas discapacitadas (art. III.2.b).

Finalmente, el inciso 23 le impone a los Estados la obligación de: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Precisamente, entre estos derechos está –según ya vimos– el derecho a la salud.

b) Evaluación sintética. Los preceptos transcriptos precedentemente sientan una regla de extrema obviedad: El Estado está sujeto a ciertos deberes hacia las personas bajo su jurisdicción respecto al derecho a la salud.

De ahí que intentemos en el punto que sigue calibrar la pregnancia de estos deberes para cumplir con el objetivo planteado al inicio de este trabajo.
 

3. Deberes del Estado. Enumeración y análisis. El Estado está sujeto a ciertos deberes. Helos aquí.

1) El Estado debe proteger la salud. Surge de los artículos 41, 42 y 75 inciso 22, CN, en particular; de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) y presupone –entre otros– prevención de enfermedades inmunoprevenibles, trastornos alimentarios y uso indebido de alcohol, tabaco y estupefacientes.

Abonan esta solución la ampliación del calendario nacional de vacunación. Ejemplificando, en 2003 lo integraban ocho (8) vacunas destinadas a los niños y niñas y, a la fecha, alcanzan a  diecinueve (19) las vacunas para todas las etapas de la vida, incluyendo algunas de suma importancia, como las destinadas a controlar la Hepatitis B, Hepatitis A, fiebre amarilla y fiebre hemorrágica argentina.

En análogo sentido, hacen lo propio las leyes 26.396 de prevención y control de los trastornos alimentarios –bulimia y anorexia–; 24.788 de lucha contra el alcoholismo; 26.687, de regulación de la publicidad, promoción y consumo de productos elaborados con tabaco; y 24.960, por la que se instituye el premio “prevención de las adicciones”.

2) El Estado debe proveer un nivel de vida adecuado. En los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21.1) entendemos que el Estado debe velar por el acceso igualitario a todos los factores determinantes básicos de la salud –los que, a la vez, revisten el carácter de derechos humanos de raigambre constitucional– como alimentos, agua potable (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), vivienda, condiciones saludables de trabajo (art. 14 bis, CN), medio ambiente (art. 41, CN), vestido (art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y educación para la salud, incluidas la salud sexual y reproductiva (art. 14, CN).

3) El Estado debe garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud. El criterio deriva del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, en particular, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24.1). Y es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas quien en su Observación General N° 14, punto 9, determinó su alcance al sostener: “El concepto del 'más alto nivel posible de salud' […] tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado […] un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud".

4) El Estado debe garantizar el acceso a la asistencia médica. Campea en los instrumentos internacionales contemplados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y en nuestro concepto implica preservar la vida, ya sea prestando un tratamiento médico asistencial o suministrando los medicamentos esenciales.

Claro que el Estado puede delegar esta función, que se denota en el carácter tripartito que asume nuestro sistema de salud –la salud pública, la seguridad social y la medicina privada–. Pero no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con otras entidades –públicas o privadas– cuando la asistencia médica no resulta cubierta suficientemente por las mismas.

El principio rector que justifica su intervención frente a la actuación deficiente de otras entidades, es el de la subsidiaridad, que –como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación– “...se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica” (sentencia del 24/10/2000, causa 823.XXXV).

5) El Estado debe adoptar, en la medida de los recursos disponibles, las disposiciones que permitan la efectividad del derecho a la salud mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica. Queda comprendida en el artículo 75, inciso 22, CN, en particular, en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26).

Esto ha tenido ocasión de ocurrir cada vez que ha sido ampliado el Programa Médico Obligatorio de la Ley 23.661 del Seguro de Salud –y que deben cubrir obligatoriamente las obras sociales nacionales (Ley 23.660) y las entidades de la medicina prepaga (Ley 26.682)–, por ejemplo, mediante las Resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación 154/1997, que establece el Programa terapéutico para el tratamiento de la drogadicción; 625/1997, que prevé el programa de cobertura HIV Sida; y 742/2009, por la que se incorporan prestaciones básicas para la cobertura de la obesidad.

6) El Estado debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el goce y ejercicio del derecho a la salud respecto de los niños, las mujeres, los adultos mayores –terminología esta última que preferimos emplear en lugar de “ancianos” por ser acorde a la adoptada por la Organización Mundial de la Salud y la Organización de las Naciones Unidas conforme la Resolución 50/141– y las personas con discapacidad.

En consonancia con la discriminación inversa consagrada hacia los sectores más vulnerables de la población, adoptaron este arbitrio, además del decreto de necesidad y urgencia 2.724 sobre Seguro materno infantil, las leyes 20.445, que establece un Programa destinado a la protección de la salud de la madre y el niño; 26.873, de Promoción y concientización de la lactancia materna; 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; 26.130, que prevé un régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica; 25.929, que establece que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto, incorporándose las mismas al Programa Médico Obligatorio; 24.901, que prevé un sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad; 26.682, que extiende la cobertura de las prestaciones básicas para personas con discapacidad prevista en la Ley 24.901 a las empresas de medicina prepaga, las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y la Resolución 753/2007, que crea en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación el Programa Nacional de Envejecimiento Activo y Salud para los Mayores.
 

3. Conclusión. En suma, el Estado es garante del derecho a la salud, cuya vulneración habilita a interponer la acción de amparo.

El derecho a la salud no obliga al Estado a curar ni a lograr el completo bienestar, sino a brindar, en la medida de los recursos disponibles –decimos aquí parafraseando al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General N° 14– las condiciones, prestaciones y bienes necesarios para lograr el más alto nivel posible de salud. Y ello ha de ser, como bien dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acciones positivas –y progresivas, agregamos aquí–, esto es, a través de un rol activo y no de mero espectador (fallos 321:1684; 323:1339; 323:3229; 324:3569, entre muchos otros).
 

Bibliografía

BIDART CAMPOS, Germán (1966). Derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar.

GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo (2013). La salud y su consideración por el derecho. En Medicina Prepaga: El Contrato y las Prestaciones de Salud (Capítulo I, pp. 1-15). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

MOSSET ITURRASPE, Jorge (2011). Daño a la salud. La Ley, 2011 (A), 1079-1084.

URBINA, Paola A., “Los alcances de las prestaciones obligatorias de las empresas de medicina prepaga. En Gregorini Clusellas, Eduardo (director). Medicina Prepaga: El Contrato y las Prestaciones de Salud (Capítulo X, pp. 297-368). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

URBINA, Paola A (2012). El amparo para la operatividad del derecho a la salud. LLBA, 2012 (marzo), 137-140.

EL DERECHO A LA SALUD INTEGRAL, apotegma primigenio de nuestra Carta Magna. LLBA, 2011 (marzo), 171-175.

Ministerio de Salud de la Nación (2016). Calendario nacional de vacunación [en linea] disponible en http://www.msal.gob.ar/index.php/0-800-salud-responde/184-calendario-nacional-de-vacunacion-2016

Argentina. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; sentencia del 24/10/2000, causa 823.XXXV; Fallos 321:1684; 323:1339; 323:3229; 324:3569.
 

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Recibido: 01/08/2016; Publicado: 03/2017