El derecho a la salud de las personas mayores en el derecho argentino

La noción de salud que, conforme expresa el doctor Ciuro Caldani, es variable según el espacio, el tiempo y las personas (2004/2005, 21), se ha modificado a partir del desarrollo de la Bioética. De este modo, del paradigma paternalista de la beneficencia se ha pasado al paradigma de la autonomía, que da prevalencia a la autodeterminación de la persona, comprensiva de la toma de decisiones en libertad y con responsabilidad. Tal modificación se plasma en el concepto mismo dado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), según el cual se considera a la salud como el estado de completo bienestar físico, psíquico y social y no sólo la ausencia de enfermedades, constituyendo por tanto un bien fundamental que le cabe a toda persona por el sólo hecho de serlo.

Esta consideración amplia de la salud, impacta en el Derecho y, particularmente, en el derecho a la salud.

Cuando hablamos del derecho a la salud nos estamos refiriendo a la posibilidad concreta y real del ejercicio del derecho a la salud. Entendemos que el derecho de acceso a la salud es un derecho con doble aspecto, esto es, material y formal. Así pues, hacemos referencia al ingreso de la persona a un sistema de salud, sin ningún tipo de discriminación –por razones de raza, sexo, condición económica, social, o edad– esto es, acceder a una consulta médica, obtener medicamentos, realizarse estudios, ser hospitalizada.

Efectivizado dicho acceso, al que podemos llamar material –en tanto implica el ejercicio efectivo del derecho–, se concreta el aspecto formal, representado por la realización de la salud, en tanto valor.

El derecho a la salud se presenta como la facultad de las personas para alcanzar los servicios del sistema de salud a los fines del resguardo integral de su salud y, en consecuencia, de su vida.

Desde el punto de vista normológico es posible señalar que el derecho de acceso a la salud se halla implícitamente reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (CN) –3º párrafo– al hacer referencia a los beneficios de la seguridad social que el Estado debe otorgar, y en el artículo 42 –1ª parte–, CN. Así como también en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); en los artículos 12 y 14 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y en los artículos 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Fuentes formales internacionales, todas ellas de rango constitucional por su incorporación a la Carta Magna a través de la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22). Los preceptos mencionados imponen al Estado un deber positivo: la obligación de otorgar a todas las personas que habiten en nuestro territorio –entre ellos los ancianos–, los beneficios de la seguridad social, dentro de los cuales se incluye el acceso a la asistencia sanitaria. Pero también, al propio tiempo, otorgan a sus beneficiarios la facultad para alcanzar estos servicios, a través de relaciones de consumo que se desenvuelvan en un marco de protección integral. El derecho al acceso a la salud de los ancianos es, por ello, un derecho humano social de acción positiva (ALEXY, 1993; VIDIELLA, 2000; LIMA MARQUES, 2005), que compromete al Estado y a la sociedad en su conjunto.

Por su parte, el análisis de la realidad social del derecho muestra que el acceso a la salud se vincula necesariamente con la problemática de la oferta y los recursos existentes para hacer frente a las necesidades y demandas de la población. En este sentido, bien cabe reconocer que la capacidad económica incide significativamente en la excelencia de la atención. “A quien más tiene, más y mejor se le dará” –en tecnología, medicamentos y profesionales–. Por ello, si el Estado –obligado principal–, no contrarresta eficazmente este escenario, la universalización del acceso a la asistencia sanitaria de los ancianos representa, todavía, una simple –aunque interesante– “expresión de deseos”.

En el marco de este análisis, la perspectiva dikelógica del mundo jurídico, por su parte, nos permite valorar cómo la persona mayor se encuentra ubicado en la sociedad como un recipiendario del sistema pero en una posición jurídica débil, que se manifiesta, entre otras cuestiones, en el reconocimiento incompleto del derecho de acceso a la salud de los ancianos, lo que no se corresponde con lo establecido en la Constitución Nacional y las fuentes formales en materia de derechos humanos.

La teoría de la justicia trialista nos permite identificar los criterios vigentes en materia de distribución de recursos sanitarios; identificación que nos muestra que el acceso a la asistencia sanitaria es un simple “privilegio” para las personas mayores, una facultad graciosamente concedida a su favor, un subsidio temporario.

Desde el punto de vista de la Política, ¿las acciones vigentes en materia de salud de las personas mayores responden a políticas sociales o a estrategias asistenciales? Esta cuestión es sumamente significativa, en tanto producen una relación distinta entre Estado y Sociedad, dada la posibilidad de las mismas de generar derecho o, simplemente, procurar un beneficio coyuntural en carácter de subsidio (LEVIN, 2006; BELMARTINO, LEVIN y REPETTO, 2001).

En este sentido, Ursula Lehr expresa que una política destinada a las personas mayores debe basarse en tres frentes principales: en el mantenimiento y el aumento de sus competencias para soslayar la dependencia, en la expansión y mejora de las medidas de rehabilitación para conseguir que vuelvan a ser capaces de llevar una vida independiente y en resolver los problemas de los mayores que son dependientes de los demás (TAMER, 2008).

El sistema de salud argentino está integrado por tres subsistemas o sectores: el sector público-estatal, el sector compuesto por las obras sociales y el sector privado integrado por las empresas de medicina prepaga –en atención a la forma anticipada de financiamiento a fin de atender las eventualidades en materia de salud–, junto a los prestadores de servicios de salud y los profesionales independientes (FIDALGO, 2008).

De ello resulta un sistema de salud sumamente complejo por la multiplicidad de instituciones y actores con poder en el campo; así el ámbito de la Salud se ha visto afectado por los procesos políticos, económicos, sociales e institucionales que se desarrollaron en el país (FIDALGO, 2008).

De conformidad con el sistema federal, el sector público está integrado por los hospitales nacionales, provinciales y municipales, como así también por los centros de salud que atienden necesidades sanitarias de baja complejidad, en el marco de la descentralización municipal, lo que facilita el acceso a los servicios de salud a toda la comunidad.

En la mayor parte de los casos, los hospitales y los centros de salud atienden las demandas de las personas con menos recursos económicos, que no cuentan con otra forma de cubrir sus necesidades de salud, esto es, no se encuentran afiliados a obras sociales o no cuentan con una medicina prepaga. Pero también atienden a personas que cuentan con obra social, pero la cercanía facilita el acceso al servicio sanitario. Pensemos que, en muchos casos, la proximidad del centro de facilita la atención, evitando el costo que importa el traslado al hospital o sanatorio respectivo.

En este sector, prima el principio de ciudadanía según el cual el Estado tiene la obligación de asegurar el acceso universal a la salud, es decir, para todos los habitantes. El Estado está obligado a organizar, coordinar, fiscalizar y garantizar el sistema de salud y los habitantes tienen derecho a exigir su cumplimiento por vía administrativa y judicial (CLERICO).

El sector compuesto por las obras sociales es sumamente heterogéneo y complejo (VIDIELLA, 2008), así según su naturaleza institucional, pueden ser sindicales, estatales, provinciales, de personal directivo, de administración mixta.

Los ingresos de las obras sociales dependen de los aportes obligatorios realizados por los empleadores y trabajadores. Esto es, el funcionamiento de las obras sociales se rige por el principio contributivo, de acuerdo con el cual el acceso al sistema de salud está condicionado por la relación de trabajo y por la contraprestación.

La prestación del servicio, en este caso, se hace a través de la contratación con prestadores privados (clínicas, sanatorios, farmacias, médicos).

Por su parte, la medicina privada está integrada por las empresas de medicina prepaga. El principio que rige el funcionamiento de la medicina privada está relacionado con la lógica del mercado.

Como vemos, la salud es, sin duda, un eficaz indicador del grado de cumplimiento de los derechos fundamentales en cualquier Estado. Su satisfacción o su insatisfacción, determinan la ausencia o presencia de grupos vulnerables. En la Argentina, las personas mayores es una muestra representativa de esta problemática.

Así, y sólo por citar algunos ejemplos, nos encontramos con casos en los que el derecho a la salud de los ancianos se ve vulnerado en tanto se le niegan prácticas de rehabilitación ambulatorias con fundamento en la gran cantidad de pacientes en la misma condición; no se reconoce la provisión de pañales descartables en pacientes con senilidad e incontinencia de esfínteres; o se interrumpen tratamientos oncológicos por ilegibilidad de los estudios enviados, falta de dirección y teléfono de la clínica, inadmisibilidad de los sellos preimpresos de los profesionales, reenvío de estudios médicos.

Estas situaciones han dado origen a reclamos judiciales que reconocen y protegen el derecho a la salud de las personas ancianas involucradas en los casos (ver CSJN, Expediente M. 1503. XLI. Fecha 7 de noviembre de 2006. Recurso de hecho: “Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, en http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp (15-05-2016); CSJN Expediente R. 638. XL. Fecha 16 de mayo de 2006. “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, en http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp (15-05-2016); JA 2001-III-425 en Lexis N° 0003/008346 o 0003/008381, con nota de Carlos Ghersi), pero no debemos pasar por alto el tiempo que transcurre entre la conducta denegatoria de la prestadora del servicio de salud y la sentencia que hace lugar al reclamo que, en algunos casos, importa pasar por dos instancias jurisdiccionales previas.

De lo expuesto, surge que la salud de las personas mayores constituye una de las problemáticas más acuciantes de la actualidad, no sólo para los propios ancianos, sino también para los Estados, que deben atender el impacto que el envejecimiento de la población produce en la estructura político-económico-social, concretamente, en la atención de la salud. En este sentido, sostenemos que es indispensable trabajar por la construcción de un derecho a la salud de las personas mayores con sentido humanista, tendiente a lograr una vejez con calidad de vida, eliminando toda forma de discriminación, que garantice el acceso real a la salud de las personas de edad en nuestro país, en defensa del bienestar, la autonomía –en la medida de lo posible– y la dignidad de las personas mayores.
 

Bibliografía

ALEXY, Robert (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales, pp. 173 y ss. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

BELMARTINO, Susana; LEVIN, Silvia; REPETTO, Fabián (2001). Políticas sociales y derechos sociales en la Argentina: breve historia de un retroceso, en SOCIALIS. Reflexiones Latinoamericanas sobre Política Social, pp. 53 a 83. Rosario: Homo Sapiens.

CIURO CALDANI, Miguel Ángel (2004/2005). Filosofía trialista del Derecho de la Salud. En Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, N° 28, p. 21. Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas.

CLÉRICO, Laura. La jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga en el contexto de un sistema de salud con fronteras híbridas. En Lexis Nº 0003/015185.

FIDALGO, Maitena María (2008). Adiós al derecho a la salud. El desarrollo de la medicina prepaga, pp. 23/46. Buenos Aires: Espacio Editorial.

LIMA MARQUES, Claudia (2005). Solidaridad en la enfermedad y en la muerte: sobre la necesidad de “acciones afirmativas” en contratos de planes de salud y planes funerarios frente al consumidor anciano. En LORENZETTI, Ricardo L., Contratos de servicios a los consumidores, p. 245. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

TAMER, Norma Liliana (2008). La perspectiva de la longevidad: un tema para re-pensar y actuar. En Revista Argentina de Sociología, vol. 6, núm. 10, pp. 91-110. Buenos Aires: Consejo de Profesionales en Sociología. Consultado el 15 de mayo de 2016,  http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=26961007

VIDIELLA, Graciela (2000). El derecho a la salud, p. 102. Buenos Aires: Eudeba.

VIDIELLA, Graciela (2008). La justicia en la salud. En LUNA, Florencia; SALLES, Arleen L. F. Bioética: nuevas reflexiones sobre debates clásicos, p. 394. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.
 

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Recibido: 13/06/2016; Publicado: 03/2017