El derecho a la salud de los pueblos originarios o indígenas

Pueblos originarios (o indígenas). Son “los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” (art. 1.a., Convenio 169, Organización Internacional del Trabajo, 1989).

La Naciones Unidas han dicho que los “pueblos indígenas” “son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica en las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales” (Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2013).

Y, que el “indígena” (…) es la persona que pertenece a una población autóctona por autoidentificación (conciencia de grupo) y que es reconocida y aceptada por esta población en calidad de uno de sus miembros (aceptación por parte del grupo). Esto otorga a las comunidades autóctonas el derecho y el poder soberano de decidir cuáles son sus miembros, sin injerencia externa.
 

Las poblaciones indígenas en la Argentina. Se sostiene que “La población indígena en la Argentina fue sistemáticamente negada y excluida a lo largo de la historia del país. La usurpación de sus territorios a partir del siglo XIX fue acompañada por un proceso simbólico de reducción de sus diversas identidades culturales a una única identidad impuesta: la de “indio”, como equivalente a “bárbaro” o “salvaje”, lo que contribuyó a la invisibilización de su diversidad cultural.

Además, como consecuencia del despojo de sus tierras y recursos, los indígenas fueron condenados a la pobreza y esto derivó en otras formas de exclusión social.

Las campañas militares del siglo XIX perpetraron un verdadero genocidio sobre estos pueblos: en el sur contra los selk’nam, en Tierra del Fuego, y la llamada “Campaña del Desierto” contra mapuches, tehuelches y ranqueles; en el norte y la “Campaña del Chaco” contra tobas, wichís, mocovíes y pilagás.

En el siglo XX, los mecanismos de asimilación inequitativa se basaron fundamentalmente en la imposición de la cultura hegemónica de matriz europea a través de instituciones, tales como la escuela y el servicio militar, cuyo objetivo fue la homogeneización cultural. En ambas se castigaba a quienes hablaban su idioma materno y se enseñaba una historia distorsionada.

Esa concepción prevaleció sobre la visión de una nación mestiza y diversa que tuvieron varios de los primeros luchadores por la Independencia, como José de San Martín, Manuel Belgrano o Mariano Moreno, y que está en la base de la Constitución de la mayoría de las naciones latinoamericanas. De esta manera, en la Argentina se construyó una visión parcial y falseada: la de una nación blanca de ascendencia europea”.

Los pueblos cuyos miembros se autorreconocieron en la Encuesta Complementaria de Pueblos Indígenas (INDEC, 2004-2005) son: atacama, ava guaraní, aymara, comechigón, chané, harrúa, chorote, chulupí, diaguita-calchaquí, guaraní, huarpe, kolla, lule, mapuche, mbyá guaraní, mocoví, omaguaca, ocloya, pampa, pilagá, rankulche, quechua, querandí, sanavirón, selk’nam (onas), tapieté, tehuelche, tilián, toba (qom), tonocoté, tupí guaraní, vilela, wichí. Este listado va aumentando permanentemente, en el marco del dinámico proceso de autorreconocimiento que viven los pueblos originarios en el país. (Pueblos Originarios y Derechos Humanos, Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Presidencia de la Nación).
 

Legislación sobre los pueblos originarios. En la Argentina rige la normativa internacional específica relacionada con los derechos de los pueblos indígenas o aborígenes. Así, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por ley 24.071; el Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado por ley 24.375 y el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas en América Latina y el Caribe, aprobado por ley 24.544.

En el ordenamiento jurídico nacional, se sancionaron, la ley 23.302 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes (modificada por ley 25.799); norma que trata sobre el derecho a la salud de las poblaciones indígenas, por medio de su capítulo VI –De los planes de salud, arts. 18, 19, 20 y 21–.

La ley 26.160 declara la emergencia en materia de posesión y propiedad comunitaria indígena (prorrogada por ley 26.554).

Además, en distintas constituciones provinciales argentinas se reconoce a las poblaciones originarias o indígenas: Buenos Aires: art. 36, inc. 9; Chaco: art. 37; Chubut: arts. 34 y 95; Formosa: art. 79; Jujuy: art. 50; La Pampa: art. 6; Neuquén: art. 53; Río Negro: art. 42; Salta: art. 15; Tucumán: art. 149. 

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Naciones Unidas, 2007). Esta Declaración es un compromiso político internacional de derechos humanos para la protección de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. En el artículo 24 de dicha Declaración se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud. Las medicinas tradicionales de los pueblos indígenas fueron, durante mucho tiempo, consideradas sin valor científico. En las últimas décadas, sin embargo, este conocimiento ha sido reconocido no sólo por las grandes instituciones de investigación científica y desarrollo internacionales, sino también por las firmas farmacéuticas privadas, que continuamente buscan la posibilidad de explotar comercialmente esas medicinas (en la mayoría de los casos sin el acuerdo de los pueblos dueños de ese conocimiento).

Sostiene que los pueblos indígenas y sus miembros, tienen derecho a seguir usando sus medicinas.

El derecho a la salud es un derecho humano universalmente reconocido, y para su aplicación los servicios sociales y de salud no deben discriminar el acceso de los indígenas, y sí ofrecerles por lo menos el mismo servicio que a cualquier otra persona de la población.
 

Los derechos de los pueblos originarios en la Constitución Nacional –CN– (de 1994). En la reforma constitucional de 1994, se constitucionaliza a los pueblos originarios. El artículo 75, CN, dispone: “17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” (cláusula ésta que ahora es complementada por el art. 18 del CCyC).

Al reconocer “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” se establece la inviabilidad de desconocer su herencia cultural; lo mismo que la necesidad de promoverla; integrándolos de modo igualitario al resto de la sociedad argentina. Respetando “su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural”, esto es, el reconocimiento a su esencia indigenista. La norma constitucional trasunta un sentido humanista; a la vez que, del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal. La expresión “desarrollo humano” es relevante, porque señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como espacio de radicación y de crecimiento para la integración, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades aborígenes (Bidart Campos).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la propiedad colectiva de la tierra, en el caso “Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, sostuvo que “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica” (caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, Nº 79, párr. 149).
 

La receptividad de los derechos de los pueblos originarios en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC). Uno de los paradigmas del nuevo CCyC es “el paradigma protectorio”, el cual tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los códigos del siglo XIX regularon los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado y la sociedad. Superando esta visión el Código Civil y Comercial considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital, como ocurre con (…) el integrante de comunidades indígenas (art. 18)”.

En este cambio copernicano, el CCyC reconoce los derechos de las comunidades indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano y que ese derecho se ejerce conforme la Constitución Nacional (CN) y según lo establezca la ley (art. 18, CCyC). La norma contenida en el artículo 18, CCyC, actúa como un dispositivo de la política legislativa impuesta por la norma constitucional citada, destinada a generar medidas que doten a los integrantes de las comunidades indígenas de recursos básicos suficientes e idóneos como para superar las asimetrías estructurales que padecen, incorporando previsiones especiales con relación a su régimen tuitivo especial en el cuerpo normativo que rige las relaciones de todos los habitantes del país con los derechos y los bienes de los que disponen para el desarrollo de sus vidas.

El legislador dispuso que “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial” (norma transitoria, art. 9º, ley 26.994); ello en razón de considerarse que la complejidad del tema y su vinculación con cuestiones de derecho público exigía una regulación autónoma, fuera del Código de derecho privado.
 

El derecho humano a la salud de los pueblos originarios. En relación a la definición de salud dada por la OMS (la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades), hay que decir que la misma va más allá del paradigma biomédico occidental tradicional, que trataba el cuerpo, la mente y la sociedad como entidades distintas, y refleja un concepto más holístico de la salud. Los pueblos indígenas tienen un concepto similar de la salud, pues el bienestar es la armonía entre los individuos, las comunidades y el universo.

Los sistemas curativos tradicionales y la atención biomédica occidental coexisten en todas las regiones del mundo, pero los sistemas tradicionales tienen una función particularmente vital en las estrategias curativas de los pueblos indígenas. Según las estimaciones de la OMS, al menos un 80% de la población de los países en desarrollo utiliza los sistemas curativos tradicionales como principal fuente de atención sanitaria.

Asimismo, se aplica lo dispuesto (en el art. 12) por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); norma aclarada y explicada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicación de la Observación General Nº 14 (2000) sobre el Derecho a la Salud. Dicha Observación hace referencia específica a los pueblos indígenas en el apartado 27.

En el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación:

I) En el año 2011 por Resolución 439 se creó el “Área de Salud Indígena” en la órbita del Programa Médicos Comunitarios - Equipos de Salud del Primer Nivel de Atención, en un todo de acuerdo a lo consagrado en el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional, así como también en la ley 23.302 de creación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

II) En el año 2016 por Resolución 1036-E se creó el Programa Nacional de Salud para los Pueblos Indígenas, en el ámbito de la Dirección Nacional de Atención Comunitaria de la Subsecretaría de Atención Primaria de la Salud de la Secretaría de Promoción, Programas Sanitarios y Salud Comunitaria, el cual tiene como objetivos:

1) Generar la formulación de planes para lograr la reducción de las inequidades en las condiciones de salud de las poblaciones objetivo.

2) Propender a la disminución de la morbi-mortalidad de la población indígena mediante el desarrollo de programas preventivos y promoción de la salud.

3) Desarrollar actividades de capacitación de personas de las diferentes comunidades indígenas para favorecer el acceso a los servicios públicos de salud aceptando la interculturalidad.
 

Conclusiones. El derecho a la salud de las poblaciones originarias o indígenas se fundamenta en la Constitución Nacional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En sintonía con el concepto de salud dado por la OMS (la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades), los pueblos indígenas vivencian la salud de modo similar, pues el bienestar es la armonía entre los individuos, las comunidades y el universo.

Se aplica, también, el principio de no discriminación: "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social" (segundo párrafo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud).

Tanto la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como la ley 23.302 de Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes, expresan que tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud ancestrales.

Los servicios de salud que implementen los gobiernos nacional, provinciales y municipales deben ser enfocados desde la diversidad cultural, reconociendo la medicina tradicional de los pueblos originarios e implementar planes de salud aplicables en las propias comunidades indígenas, entre otras variables.

Empero, si bien hubo avances culturales y jurídicos de reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios, todavía hay mucho por hacer; barreras culturales (de la sociedad y de las propias comunidades indígenas) y económicas (las poblaciones originarias transitan su vida en la pobreza), a trasponer, para que el acceso a los derechos humanos, al derecho a la salud, sea igualitario respecto del componente mayoritario de la sociedad argentina. 

 

Bibliografía

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Manual para las instituciones nacionales de derechos humanos, Naciones Unidas. Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado, 2013.

Pueblos Originarios y Derechos Humanos, Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, noviembre de 2011, p. 3.

BIDART CAMPOS, Germán J. (2005). Manual de la Constitución refomada, T. III, p. 119. Buenos Aires: Ediar.

HERRERA, Marisa; PICASSO, Sebastián; CARAMELO, Gustavo en Introducción al Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. I / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, 1a. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.

LORENZETTI, Ricardo L., Introducción al Código Civil y Comercial, en nuevocodigocivil.com, sitio gratuito de consulta y debate sobre el Código Civil y Comercial de la Nación, elaborado por la comisión redactora de la reforma presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Introduccion-al-Codigo-Civil-y-Comercial.Por-Ricardo-L.-Lorenzetti.pdf

CARAMELO, Gustavo; HERRERA, Marisa. Comentario al Art. 18 CCyC, Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.

PAUTASSI, Laura; RAMÍREZ, Silvina (2013). Derecho a la salud en contextos de discriminación: el caso de los pueblos originarios. En CLÉRICO, Laura (Coord.). Tratado de derecho a la salud, volumen I, pp. 603 a 626. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

CIRUZZI, María Susana; AIZENBERG, Marisa (agosto de 2014). El Derecho a la Salud de los Pueblos Originarios y Migrantes: ciencia, etnia, cultura, valores y creencias. Hacia una medicina intercultural. Revista En Letra, pp. 111 y ss.: http://es.scribd.com/doc/237874283/En-Letra-Agosto-2014#download

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Los Derechos de los Pueblos Indígenas explicados para todas y para todos, UNICEF. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y su relación con normas fundamentales del derecho internacional, Documento preparado para UNICEF Argentina por Osvaldo Kreimer, con la colaboración de Viviana Figueroa, ISBN: 978-92-806-4359-6, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), agosto de 2008.
 

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Recibido: 03/08/2016; Publicado: 03/2017