El diagnóstico genético preimplantacional desde la perspectiva jurisprudencial

1.La jurisprudencia nacional. Previo ahondar acerca de los debates que despierta el uso de esta técnica, cabe decir que el diagnóstico genético preimplantacional (DGP) es un procedimiento que analiza el material genético de embriones formados por fertilización in vitro (FIV) para su selección y transferencia al útero, con el fin de obtener un embarazo con feto genéticamente sano. Es utilizado para el estudio de anomalías cromosómicas, enfermedades monogénicas, algunos tipos de cáncer y, además, con el objeto de manipular células madre para tratar a hermanos con enfermedades genéticas graves que precisan trasplante de dichas células. El DGP se trata de un método más avanzado que el diagnóstico prenatal comúnmente conocido, toda vez que tratándose de un feto no afectado, evita la difícil decisión de interrumpir o no una gestación.

Es importante advertir que los debates llevados a cabo en el ámbito de la jurisprudencia se originan como consecuencia de la falta de inclusión del DGP en la ley nacional de cobertura 26.862 y su decreto reglamentario 956/13. La ley tiene por fin garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y su objetivo principal es la cobertura médica. Dichodecreto reglamentario en su artículo 2° define qué se entiende por TRHA y enumera los tratamientos sujetos a cobertura, omitiendo mencionar al DGP. Asimismo, puntualiza que la autoridad de aplicación es quien resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la ley.

Ahora bien, sentado ello, cabe señalar qué argumentos se han elaborado en la praxis judicial y qué criterio impera en la jurisprudencia a la hora de autorizar –o no– las pretensiones esgrimidas por los particulares, encaminadas a lograr la cobertura de dicho procedimiento. Para esto, analizaremos los principales argumentos, a favor y en contra de la utilización de la técnica DGP, adelantando que la mayoría de la jurisprudencia nacional se ha mostrado en contra.

Los argumentos más significativos en contra del DGP resultan ser los siguientes: 1) ponderación del derecho a la vida por encima del derecho a la salud reproductiva; 2) dilemas éticos que plantea el uso del DGP, y 3) carencia de facultad del Poder Judicial para añadir nuevos procedimientos que serán objeto de cobertura.

Como contrapartida, los argumentos que se muestran proclives a autorizar la cobertura del DGP se centran en: 1) el embrión no implantado no es persona; 2) el DGP no es el único procedimiento de selección embrionaria, y 3) la desigualdad que genera el rechazo de la cobertura.

En primer lugar, fácilmente podemos observar que la técnica en cuestión despierta gran debate en la jurisprudencia, puesto que lleva el campo de discusión hacia el interrogante ¿es el embrión no implantado persona? En efecto, encontramos argumentos que se inclinan por la afirmativa considerando que se es persona desde el momento de la concepción, es decir, desde la unión del óvulo con el espermatozoide, independientemente de dónde se lleve a cabo ese suceso –sea dentro o fuera del seno materno–apartándose del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” (28/11/2012) en el que se concluye que el embrión no implantado no es persona desde el punto de vista jurídico. Este argumento aparece, con diferentes matices, en el caso de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, "S., G. E. c/ IOMA s/ Amparo", 24/02/2012; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, “L., E. H. c/. OSEP s/ Amparo", 30/07/2014; Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, "G.,Y.S. c/ OSDE s/ Amparo", 12/11/2014, este último en el voto en disidencia,entre otros. Y, por otro lado, aquellos argumentos que parten de la base que el embrión no implantado no es persona (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, “L., E. H. c/OSEP s/ Amparo”, 30/07/2014–voto en disidencia,entre otros), los cuales se apoyan en la doctrina emanada del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) que entiende que al utilizar la palabra “concepción”, una interpretación sistémica del mentado cuerpo legal (arts. 1º y 2º,CCyCN) obliga a relacionar dicha palabra con el término “implantación” para el supuesto de embriones criopreservados, de manera tal que la existencia de la persona en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) comienza justamente con la implantación del embrión en el seno materno. Entendiendo que dicha interpretación, es la que mejor se ajusta a la solución brindada por el máximo organismo encargado de interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos (la Corte IDH), evitando con ello poner a la Argentina en una situación de incumplidora frente a las obligaciones asumidas en el ámbito internacional, al momento de suscribir la mentada Convención, la cual resulta de aplicación obligatoria al formar parte del denominado “bloque de constitucionalidad” (art. 75 inc. 22,CN). Cuestión que así había sido señalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el resonado caso “Mazzeo” (13/07/2007) al decir que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte IDH lo cual importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”.

En segundo lugar, se pueden evidenciar argumentos que parten de la base de este eje de discusión, bifurcándose un sinfín de consideraciones. Quienes consideran al embrión no implantado persona humana, ponen sobre la mesa de discusión los dilemas éticos que trae aparejado el procedimiento de selección de calidad y/o descarte de embriones que importa el DGP, lo que atenta directamente con la dignidad humana, cuestión que resulta ser muy lejana a un fin terapéutico, asemejándose a una función experimental o de investigación. Cuestión que se ve claramente desarrollada en el fallo de la Cámara de Apelaciones de Salta, "M., I.N. c/ OSDE s/ Amparo", 16/06/2014. Por el contrario, aquel sector que sostiene y comparte los argumentos dados por la Corte IDH en consideración al status jurídico del embrión no implantado, puntualizan que en diferentes técnicas de reproducción humana asistida se realizan procedimientos de selección, la mayoría incluida en la ley de cobertura y frente a las cuales no existe discusión, existiendo como única diferencia entre uno y otro que, en el caso del DGP, se logra un mayor porcentaje de certeza en tanto que en otros procedimientos la selección resulta ser un tanto azarosa. Y, asimismo, que el DGP es una técnica probada y utilizada en diversas partes del mundo, incluida la Argentina, donde no se encuentra prohibida, el problema es la cobertura y no la técnica en sí misma (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, “L., E. H. c/ OSEP s/ Amparo”, 30/07/2014, voto en disidencia).

El tercer eje argumentativo señalado tanto en contra como a favor de la cobertura del DGP, debe ser tratado por separado por resultar simplemente diferente uno de otro.
 

2. La jurisprudencia constitucional. El pasado 1/09/2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) tuvo la oportunidad de poner fin a todos estos arduos debates acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado en el caso “L., E.H. y otro c/ OSEP s/ Amparo”. Sin embargo, opta por no inmiscuirse en tal discusión y en un análisis de la normativa vigente al respecto, señala que la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones nuevos procedimientos y técnicas desarrolladas mediante avances técnico-científicos con el fin de posibilitar la concepción, es viable –únicamente–cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación, conforme así lo establece el artículo 2° del decreto reglamentario 956/13 ya mencionado. Por lo tanto, siendo la autoridad de aplicación el Ministerio de Salud de la Nación (MSN), concluye que el Poder Judicial carece de facultades para autorizar nuevos procedimientos, existiendo un vacío legal que no puede ser llenado por la justicia. Es decir que la CSJN se inclina por seguir el tercer argumento señalado en contra de la cobertura, no por consideraciones que versen acerca del procedimiento en sí mismo sino, en una cuestión técnica-legislativa que decide acatar sin hesitación alguna.

Finalmente, la desigualdad que genera el impacto del rechazo de la cobertura DGP. Este argumento, a mi modo de ver, es de gran peso atento que las decisiones judiciales que se tomen deben centrarse en autorizar –o no–la cobertura que se requiere analizando cada caso en concreto, con una visión pluralista e igualitaria, toda vez que una mirada generalizada –en abstracto– llevaría inevitablemente a un rechazo sistémico de los pedidos de cobertura de dicha técnica, generando una evidente desigualdad social entre los particulares que tienen capacidad económica suficiente para afrontar los gastos de la misma, que podrán gozar de los beneficios del DGP, y aquellos que no (Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín N° 2, "G.,Y.S. c/ OSDE s/ Amparo", 16/09/2014).

En síntesis, la CSJN deja las puertas abiertas de la discusión acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado, cuestión que guarda íntima relación con el DGP y que seguramente seguirá generando duros debates en la jurisprudencia. Será de suma importancia seguir de cerca el posicionamiento que realizarán los jueces al respecto, toda vez que el resguardo del derecho a la salud reproductiva (de raigambre constitucional, arts. 42, 75 inc. 22, CN; arts. 4º, 5º inc. 1ºde la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros) dependerá de ello.
 

Bibliografía

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KEMELMAJER de CARLUCCi, Aída, HERRERA, Marisa, LLOVERAS, Nora;  Tratado de Derecho de Familia, 2016, Santa Fe, ed. RubinzalCulzoni, Tomo V-A, p. 665 y sstes.

HERRERA, Marisa, KEMELMAJER de CARLUCCi, Aída, LLOVERAS, Nora; Corte Suprema de Justicia de la Nación Máximos precedentes, 2014, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ed. La Ley, Tomo I, p. 647 y sstes.

BLADILLO; Agustina y SALITURI AMEZCUA, María Martina;  “¿Una oportunidad perdida? Algunas reflexiones acerca del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: ‘L.E.H. y otros v. O.S.E.P. s/ amparo’”, Revista especializada de Derecho de Familia, 2016-I, ISSN 1851-1201, p. 8-22. 

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Recibido: 12/08/2016; Publicado: 03/2017