El reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres en materia sanitaria

1. Introducción. El reconocimiento de los derechos humanos relativos al género femenino en los distintos planos normativos en nuestro país, ha transitado por un camino angosto y pedregoso a lo largo de nuestra historia. En las últimas tres décadas esta tendencia se ha revertido favorablemente, consiguiendo logros realmente significativos que se han consolidado sobre la base de tres ejes fundamentales: plano normativo, jurisprudencial y rol institucional.

En materia sanitaria encontramos normas tuitivas específicas que ensanchan la tendencia especificada en el párrafo anterior; sin embargo en el plano fáctico hay importantes cuestiones por resolver.

En el desarrollo de la presente Entrada expondremos de manera sistemática los ejes mencionados y al finalizar presentaremos brevemente nuestras reflexiones.
 

2. Constitución y tratados con jerarquía constitucional. La última reforma constitucional (1994), incrementó la esfera de protección hacia la mujer situada en lo más alto de nuestra pirámide jurídica, a partir de los postulados que emanan de los tratados internacionales con jerarquía constitucional que aluden explícita e implícitamente a las distintas áreas de protección y especialmente en materia sanitaria (art. 75, inc. 22, CN).

A partir de tal premisa enunciaremos los tratados referidos taxativamente en la norma, los cuales contienen referencias concretas al tema que abordamos:

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. II –derecho de igualdad ante la ley– y IX –derecho a la preservación de la salud y al bienestar–);
• Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 2, 3, 7, 16 y 25: contienen referencias concretas en pos de la igualdad de sexos y el derecho a la salud).
• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer –CEDAW–. Esta Convención complementa la Declaración anterior sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en materia política, económica, social, cultural, civil o en cualquier otra esfera. Los 30 artículos que integran esta Convención deben, necesariamente, ser analizados de manera conjunta con las Recomendaciones Generales emitidas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU, 1999, en vigor desde el 22/12/2000) creó dos mecanismos que completan este marco: 1) la posibilidad de la mujer (en forma individual o grupal) de recurrir internacionalmente cuando los recursos nacionales no son efectivos para garantizar su derecho a no sufrir discriminación; 2) también se establece un mecanismo que permite a la CEDAW realizar investigaciones sobre situaciones que revelen violaciones graves y sistemáticas de los derechos de las mujeres.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2 y 3: los Estados parte se comprometen a asegurar a hombres y mujeres por igual todos los derechos económicos, sociales y culturales; art. 12, incs. 1º y 2º: se reconoce el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y la obligación de los Estados en la creación de condiciones que aseguren asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad).
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4º, inc. 1º; 5, inc. 1º; 6, 11; 17, inc. 2º; 24 y 26; sin perjuicio de señalar que en la mayoría del articulado hay normas que tutelan a la mujer en diversas situaciones específicas).
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3, 14, 16 y 23).

Estos temas también encuentran su quicio constitucional en los clásicos artículos 14 bis, 16 y 33 que, según se ha sostenido, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, consagran una protección implícita de la mujer en materia sanitaria.

Luego, la aludida reforma produjo avances significativos a partir del reconocimiento de la igualdad real de oportunidades en materia política (art. 37, 2º párr.), el derecho a la salud en relación con el ambiente y las relaciones de consumo (arts. 41 y 42, CN) y la facultad conferida al Congreso para promover acciones positivas en relación a las mujeres, a fin de garantizar la igualdad real de oportunidades, de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (CN) y los tratados internacionales (art. 75, inc. 23).

2.1. Instrumentos internacionales de significativa importancia. La Convención sobre la Erradicación de toda forma de Violencia contra la Mujer (Belém do Pará –CBDP–) y las Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables (Reglas de Brasilia; arts. 17 a 20, a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN– mediante acordada 5/2009), son dos herramientas de gran importancia en la materia.

2.2. El reflejo de la temática abordada en el plano legislativo. En este plano también han germinado importantes derechos y garantías: a) 23.179 (CEDAW); b) 23.674 (salud pública, profilaxis en parto o aborto); c) 24.632 (CBDP); d) 25.273 (inasistencias por embarazo en establecimientos educativos); e) 25.549 (programas alimentarios, mujeres embarazadas), f) 25.543 (test diagnóstico VIH); g) 26.061 (protección integral de niñas, niños y adolescentes); h) 26.150 (educación sexual), i) 26.171 (Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer); j) 26.369 (examen de detección de estreptococo Grupo B, embarazadas); k) 26.378 (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad); l) 26.485 (protección para erradicar la violencia contra la mujer; relaciones interpersonales); ll) 26.486 (enmienda CEDAW). Complementan este listado normativo los decretos 1011/2010, 415/2006, 514/2003, 1316/1984.

Legislación sanitaria aplicable a la mujer: a) 25.673 (Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable); b) 26.130 (Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica); c) 26.150 (Programa Nacional de Educación Sexual Integral); d) 25.929 (derechos con relación al embarazo, trabajo de parto y postparto).

Luego, en materia laboral, el decreto 2385/93 introdujo la figura del “acoso sexual”; la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) contiene disposiciones generales del trabajo de mujeres (art. 172 y ss., discriminación, estado civil, prohibición de ocupar mujeres en trabajos penosos, peligrosos o insalubres, protección de la maternidad).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), también reflejó la perspectiva género en su articulado: arts. 64, 67, 439, 463, 509, 512, 638, 639, 640, 660, entre otros.

En materia penal cabe citar las leyes: 26.485 –tutela contra la violencia de género– (reglamentada por dec. 1011/2010); 26.791 –reforma el art. 80, inc. 1º, Código Penal –CP–: homicidio calificado por el vínculo–; 26.813 –ejecución de la pena en caso de abuso sexual contra mujeres–; 26.472 –cumplimiento de la pena v.gr. mujer embarazada, madre de menor de cinco años o de persona con discapacidad a su cargo–, entre las normas más relevantes en la materia.

2.3. El reconocimiento en el derecho público provincial y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). En este espacio debemos mencionar: CABA (cap. IX, Igualdad entre varones y mujeres, arts. 11, 21, 36, 37 y 38), Buenos Aires (arts. 11 y 36.4), Catamarca (art. 65, ap. 2.1 y 3), Córdoba (arts. 7, 24, 61 y 62), Corrientes (arts. 45 a 47), Chaco (arts. 1, 8 y 35), Chubut (arts. 6, 25 y 26), Entre Ríos (art. 17 y 18), Formosa (arts. 5, 68, 69 y 73), Jujuy (arts. 25, 30 y 45), La Pampa (arts. 6 y 24), La Rioja (preámbulo, arts. 21, 34 y 35), Mendoza (art. 7), Misiones (arts. 9, 37 y 38), Neuquén (arts. 45 y 46), Río Negro (arts. 18 y 28), Salta (arts. 13, 32 y 49), San Juan (arts. 15, 19, 24, 53), San Luis (arts. 16, 57), Santa Cruz (arts. 9 y 56), Santa Fe (art. 8), Santiago del Estero (arts. 18 y 28), Tierra del Fuego (arts. 14.4 y 17), Tucumán (arts. 24 y 40).
 

3. Plano jurisprudencial. Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Los Estados parte deben cumplir las decisiones de la CIDH y el Poder Judicial debe tener en cuenta la interpretación que ha hecho la Corte respecto de la Convención Americana (art. 68 CADH y CIDH, 26/11/2006, “Caso Almonacid Arellano”, párr. 124). Asimismo nuestra CSJN señaló que la jurisprudencia de la CIDH debe servir de guía para la interpretación de la mencionada Convención (Fallos: 318:514; 321:3630 y 3555; 324:3143 y 3952; 325:292; 327:327 y 1914; 329:3235; 330:1427 y 3640, entre muchos otros).

En los últimos años, lamentablemente, la CIDH tuvo oportunidad de pronunciarse en una gran cantidad de casos, en su mayoría relativos a la violencia de género, abuso sexual y femicidio. En tal sentido podemos mencionar los casos: “Penal Miguel Castro v. Perú” (prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer); “Fernández Ortega y otros v. México” (violación sexual); “Gelman v. Uruguay” (desaparición forzada, supresión y sustitución de identidad); “Kawas Fernández v. Honduras” (ejecución extrajudicial y posterior falta de diligencia en las investigaciones y actuaciones judiciales); “Lori Berenson Mejía v. Perú” (detención arbitraria y condena sin debido proceso); “Maritza Urrutia v. Guatemala” (violencia institucional); “Masacre de las Dos Erres v. Guatemala” (asesinato, tortura, violación sexual en perjuicio de numerosas personas); “María Da Penha Fernandes v. Brasil” (violencia doméstica, femicidio); “González y otras v. México” (“Campo Algodonero”, desaparición, agresión sexual y muerte).

Asimismo se ha abordado otro tipo de supuestos en materia de género, tales como “Atala Riffo y Niñas de Chile” (derecho a la igualdad y a la no discriminación; orientación sexual); “Artavia Murillo y otros v. Costa Rica” (fertilización in vitro).
 

4. El rol institucional de la Corte Suprema en materia de género. El 27 de diciembre de 2006 se creó, en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Oficina de Violencia Doméstica –O.V.D.– (acordada 39/2006), con el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las personas afectadas por hechos de violencia doméstica, que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad. Esta oficina trabaja de manera interdisciplinaria durante las 24 horas todos los días de año.

Asimismo, el 23 de abril de 2009, el máximo Tribunal creó la Oficina de la Mujer –O.M.– (acordada 13/2009) la que ha impulsado desde su creación un amplio proceso para la incorporación de la perspectiva de género en la planificación institucional y en los procesos internos para lograr la equidad de género, tanto en quienes utilizan el sistema de justicia como para los empleados, funcionarios y magistrados que desarrollan su labor.

La O.M. creó una base de datos de jurisprudencia en la cual ha sistematizado las sentencias y resoluciones judiciales dictadas por los tribunales federales, nacionales y provinciales, vinculadas con los derechos de las mujeres en los diversos ámbitos (50 jurisdicciones). En la actualidad se pueden consultar más de 1.500 sentencias; asimismo, se ha creado el Registro Nacional de Femicidios y se suscribieron importantes convenios con un gran número de instituciones.
 

5. Palabras finales. El piso logrado hasta el momento en la materia, debe conducir invariablemente hacia la igualdad real en el reconocimiento de derechos entre hombres y mujeres. En tales condiciones no debemos dejar de lado la necesidad de exigir constante, reiterada y sistemáticamente, el cumplimiento de tales derechos y efectuar permanentemente propuestas tendientes a ese piso.

Según el Informe Global de la Brecha de Género del Foro Económico Mundial, publicado el 19 de noviembre de 2015 (que se basa en cuatro áreas: economía, salud, política y educación), la salud y la supervivencia son el pilar más cercano en paridad entre hombres y mujeres con un 96%.

Nuestro país, en el año 2014, se encontraba en el puesto Nº 31 del ranking sobre igualdad de género y 4º entre los países de América Latina, habiendo cerrado por completo la brecha de género entre salud y supervivencia.

Sin embargo, estos alentadores datos estadísticos no pueden hacernos perder el norte, en cuanto en nuestro país todavía hay un gran número de embarazos indeseados, un aterrador número de mortalidad materna, alarmantes números en materia de violencia contra la mujer, vejámenes, malos tratos y asesinatos.

Entendemos que se deberá reforzar la prevención y garantizar el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a las mujeres de nuestra patria, a partir de las nutridas herramientas normativas, jurisprudenciales e institucionales a las que hicimos referencia en este trabajo.
 

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Recibido: 23/05/2016; Publicado: 03/2017