Glosas acerca del recorrido histórico de la construcción del derecho a la salud

Históricamente, la salud fue vista en el Estado Moderno de ordinario desde la atalaya del poder, de la prerrogativa y deber del soberano de velar por la salud pública.

La intervención del Estado en materia sanitaria fue impulsada por la existencia de las epidemias, que exigían que se limitara el derecho de locomoción de los afectados, para que la enfermedad no se propague.

Tobar refiere que ya en Roma la salud fue vista como una cuestión vinculada específicamente con la higiene pública, y expresa que desde la conciencia social y el derecho positivo la vida y la integridad personal, así como la salud de las personas, se tomaron como cuestiones que al afectar la salud colectiva, revestían interés público.

Se puede trazar una suerte de paralelismo entre la evolución histórica del concepto de “Estado” y los derechos reconocidos en cada etapa de dicha evolución en los textos constitucionales, y la extensión y el modo en que el poder de policía estatal se ocupó de la cuestión sanitaria en cada una de las etapas que tuvieron lugar.

En la primera etapa de la evolución del Estado Moderno (Europa, siglos XVII y XVIII), que podríamos llamar del Estado Absoluto, no existían aún derechos reconocidos en cartas constitucionales, y el poder de policía del rey era como su nombre lo indica ilimitado, la vida de las personas no tenía gran valor y la salud fue vista precisamente como una cuestión vinculada más bien a la salud colectiva, sobretodo se trataba de limitar los derechos de algunos en aras de asegurar la vida y la salud de otros.

El segundo estadio de desarrollo (Estado de Derecho), se vincula ya con la existencia de constituciones escritas, que en el marco de procesos revolucionarios reconocen el derecho a la vida de los súbditos, y de un modo incipiente, los más de las veces en forma no expresa se reconoce un incipiente derecho a la salud de los súbditos, derecho que surge como un derecho individual y personalísimo. Ejemplo de ello es nuestra Constitución histórica de 1853 donde el derecho a la salud fue regulado como un derecho implícito (art.33, CN).

En el tercer estadio (Estado Benefactor) las constituciones nuevas que se dan en algunos países reconocen ahora sí en forma expresa el derecho a la salud de algunos colectivos o grupos humanos, tal lo que ocurre con la Constitución de 1949 en la Argentina, que menciona la “Salud de los trabajadores”.

Finalmente, a partir de la Constitución de 1994 de la Argentina, el derecho a la salud ingresa de la mano de los tratados internacionales de derechos humanosa través del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional (CN) “en las condiciones de su vigencia”.

Con el advenimiento de las dos guerras mundiales, se produce el ensanchamiento del poder de policía del Estado, que abarca ahora no sólo cuestiones de salubridad, moralidad y seguridad, sino incluso cuestiones de desarrollo humano. Con la firma de los tratados internacionales entre los países, los que protegen en forma directa los derechos humanos de los habitantes de los mismos, todos estos cambios históricos motivan que la cuestión sanitaria sea también considerada desde el punto de vista de los derechos y no sólo desde la óptica de las prerrogativas estatales. El derecho a la salud que ingresa por los tratados internacionales de derechos humanos pasa así a configurarse y a merecer el tratamiento de derecho humano, con todas las características que ello conlleva.

Los derechos que estos tratados consagran son derechos humanos, y se aplican respecto de ellos los principios acuñados por la jurisprudencia a nivel internacional (principio pro-homine, principio de progresividad, interdicción de la regresión en esta materia, imposibilidad para los Estados federales de excusarse del aseguramiento, alegado que se trata de una competencia de carácter local).

Corti refiere que a través de lo establecido por el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional vigente, nuestro Estado Nacional ha asumido la calidad de “garante” de los derechos reconocidos en los tratados y en el texto constitucional en reiterados pronunciamientos, lo cual no implica que estén a su cargo todas las prestaciones debidas en materia de salud. De hecho, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación (CSJN) ha señalado que el carácter de garante obliga al Estado Nacional a garantizar el derecho a la salud en el momento en que su cobertura resulte necesaria, garantizando un sistema de salud adecuado.

Iñiguez cita que la Corte Suprema ha mantenido todas esas directivas en el caso “Monteserín”, donde dicho tribunal señala: “…el derecho a la vida es el género y el que llama “a la preservación de la salud”, su especie o su derivado, toda vez que dice “es comprensivo”…”. Y agrega: “…La obligación internacional convenida por el Estado argentino, donde se compromete a asegurar prestaciones de salud a su población, es de medios; fundamos nuestra posición, precisamente, en el Derecho Internacional, por ser el Derecho aplicable en el supuesto de que se le atribuya al Estado la realización de un hecho ilícito internacional que le genere responsabilidad.

Los Estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2º, inc. 1º). En lo que concierne al modo de realización en Estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los Estados partes con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza- E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 noviembre de1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en Investigaciones 1 (1999), págs. 180 y 181).

Entre las normas internacionales referidas al tema se incluyen: el artículo 12 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”

Vale decir, la normativa en materia de “derecho a la salud” con la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos: sufrió una transformación de carácter revolucionario.

Nos encontramos inmersos nuevamente en un proceso que no es exclusivo de nuestro país y se advierte que hemos entrado en la etapa que se ha dado en llamar etapa o estadio del “Estado Social y Democrático”. Esta directiva nos viene dada por la Constitución Nacional a partir de 1994. Deberíamos aprestarnos a conseguir la configuración de una democracia social y participativa en la Argentina del Tercer Milenio.

Ya hemos expresado en una publicación anterior que hoy en día a raíz de la introducción del derecho a la salud en el ordenamiento jurídico argentino a través de los pactos internacionales, es al Estado Nacional a través de sus poderes que le compete garantizar el derecho a la salud y diseñar un sistema de salud eficiente. Tiene allí un rol preponderante junto con el Congreso de la Nación la Autoridad Sanitaria Nacional.

En el caso, el Ministerio de Salud de la Nación debe llevar a cabo las tareas de regulación, fiscalización, coordinación y prestación directa o financiamiento –en su caso–a través de un grupo de funcionarios entrenados y muy calificados. Estos funcionarios deberían ocuparse de ciertos mecanismos difíciles de implementar como resulta ser, por ejemplo, la coordinación de la acción con las provincias en un Estado federal, tarea de largo plazo por cierto.

Los citados funcionarios deberían dar forma a políticas de salud que sobrevivan a las distintas gestiones de gobierno a lo largo del tiempo (políticas de Estado), las cuales deberían instrumentarse a través de leyes nacionales. Deberían, además, ocuparse del financiamiento de los programas tanto a nivel nacional como internacional, y de la fiscalización correspondiente.

Ellos son quienes deberían obviamente aplicar correcta y eficientemente las leyes dictadas por el Congreso Nacional en materia de salud cuando corresponda su aplicación en territorio provincial, o bien concertar convenios con las autoridades provinciales al efecto; también son ellos quienes debieran proyectar las iniciativas de las leyes nacionales en la materia.

Todo ello llevaría a concretar en la práctica una función de rectoría por parte del Ministerio de Salud, posibilitando que la acción del “poder público” en materia social, deba ir orientada necesariamente a que se ejerza en las mejores condiciones posibles el derecho fundamental a la salud de todos los argentinos, como lo manda hoy la Constitución Nacional reformada.

En este sentido, habría que concordar con Jaime Rodríguez Arana-Muñoz, quien sostiene: “Hoy, en mi opinión, la garantía del interés general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos pues, de lo contrario perderá la ocasión de cumplir la función que lo justifica, cual es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la justicia”.

Es del caso señalar además que tal como lo manifiesta Lorenzetti en su larga trayectoria,el derecho a la salud ha sido analizado desde todas las ramas del Derecho, y también ha sido abordado desde la Sociología, la Economía y la Bioética.

Se encuentra caracterizado como una rama “transversal”, todo lo cual enriquece los planteos de las ramas jurídicas tradicionales que lo han estudiado.

También es notable la evolución sufrida a partir de su reconocimiento en las primeras cartas constitucionales, ya que pasó de ser un derecho de primera generación, mutando a serconsiderado luego un derecho social (de segunda generación), y más tarde se lo ha visto como un derecho de incidencia colectiva y aún como un derecho humano (de tercera o aún de cuarta generación) lo que lo acerca a sus orígenes.

Todo ello sin dejarse de lado nunca la doble consideración de la cuestión sanitaria, tanto enfocado como un tema de salud pública cuanto como un derecho humano de su titular, lo que genera una tensión que es necesario sea tenida en cuenta, en el momento de legislar y decidir sobre estas temáticas, sin olvidar tampoco tomar en cuenta el aspecto del necesario financiamiento y formación de los recursos humanos necesarios para encarar los problemas que se suscitan.

Todo lo expresado constituye glosas que se refieren a la evolución histórica del derecho a la salud, con particular referencia a la República Argentina.

Bibliografía

TOBAR, Federico (2002).Breve Historia de la prestación del Servicio de Salud en la Argentina. En obra colectiva GARAY, Oscar Ernesto (Coordinador). Responsabilidad Profesional de los Médicos. pp. 1288/1301. Buenos Aires: La Ley.

CORTI, Guillermo Horacio. Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución. LL T.1997-F. Secc. Doctrina,pp. 1033-1039.

IÑIGUEZ, Marcelo Daniel (2005). Contratos de Prestaciones de Salud y Derechos Humanos.p. 163. Buenos Aires:Rubinzal-Culzoni.

CASSAGNE, Juan Carlos (Director) (2009). Estudios de Derecho Administrativo en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira,1a.ed.,Buenos Aires: La Ley. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, concretamente en Cap. VII: Servicio Público, Política y Fomento, Viviana Bonpland,El derecho a la salud, p. 349.

LORENZETTI, Ricardo (2001). La empresa médica, p. 132. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni.

-----------------------------------------------------------------

Recibido: 06/06/2016; Publicado: 03/2017