Jurisprudencia argentina en materia de fertilización post mortem

La fertilización post mortem (FPM) constituye un supuesto especial de técnica de reproducción humana asistida (TRHA), cuya característica definitoria radica en que se realiza después de la muerte de uno de los miembros de la pareja o matrimonio.

Pueden presentarse dentro de esta categoría, tanto desde el plano fáctico como teórico, diferentes supuestos.

En relación a los sujetos, la doctrina ha identificado tres supuestos: que el miembro supérstite de la pareja o matrimonio (heterosexual o del mismo sexo) sea mujer, en tal caso en su cuerpo se realizará la FPM o que sea el varón, lo que implicará recurrir a la gestación por sustitución (GS) y, finalmente, que ambos fallezcan, lo que también implicará la realización de la GS.

Respecto a sus modalidades: puede ser que la técnica se realice con un embrión criopreservado de la pareja, generado durante la vida de ambos, o bien que el embrión sea generado también post mortem con material genético criopreservado del fallecido/a u obtenido a través de la extracción de su cadáver.

Estas posibilidades fácticas que brinda la biotecnología interpelan al Derecho, que puede adoptar diferentes posturas frente a la FPM: i) su permisión expresa y la regulación de las condiciones de su realización y sus efectos (p.ej.: España, Bélgica, Reino Unido, Israel, Grecia); ii) su prohibición expresa (p.ej.: Francia, Alemania, Italia, Portugal), y iii) el silencio jurídico –éste es el caso de la Argentina–.

Aquellos ordenamientos que admiten la FPM, regulan en líneas generales sobre la base de dos aristas centrales: el tiempo, estableciendo un límite máximo para su realización (seguridad jurídica) y el consentimiento previo de la persona fallecida (autonomía de la voluntad). Cumpliéndose los requisitos legales, la FPM puede desplegar efectos en materia de derechos filiatorios y sucesorios del nacido/a (p.ej., art. 9º, ley española 14/2006).

En nuestro país, se pretendió regularla bajo este esquema mediante el artículo 563 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (CCyC), cuya redacción fue eliminada del Código efectivamente sancionado (ley 26.994) luego del debate parlamentario en la Cámara de Senadores de la Nación.

Este artículo establecía: “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento, b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Asimismo, el Anteproyecto consagraba que pueden suceder al causante las personas “nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida…” (art. 2279, inc. c), reconociendo derechos sucesorios a los nacidos por FPM. Este artículo se conserva en el CCyC vigente.

Por ende, existe un vacío legislativo en torno a la regulación de la FPM, con los desafíos que implica para los jueces frente a los casos que puedan presentarse.

El primer supuesto en el país data del año 1999. Se trató de una mujer española que enviudó durante su luna de miel en la Argentina y solicitó la extracción de semen del cadáver de su marido con el propósito de poder llevar ese material genético a su país para realizar una TRHA. En el caso intervino el consulado español, lográndose la autorización judicial al no existir una norma que prohibiera talpráctica.

Del año 2011 a la actualidad, observamos otros cuatro casos judiciales relativos a la realización de la FPM en la Argentina.

El primero dio lugar al fallo del Tribunal de Familia de Morón Nº 3 del 21/11/2011, en los autos “G.,A.P. s/ autorización”, con motivo de una acción declarativa de certeza iniciada por una mujer que pretendía seguir adelante con un tratamiento de fertilización iniciado con su marido (en vida de ambos), utilizando las gametas masculinas crioconservadas de éste luego de su prematura muerte a raíz de un cáncer. El centro de fertilidad se negaba a proseguir el tratamiento previsto. El Tribunal resolvió favorablemente a la solicitud de la actora y autorizó la utilización del semen criopreservado.

Los argumentos se basaron en la aplicación del principio de legalidad y reserva –art. 19, Constitución Nacional (CN)–, en tanto no existe regla que prohíba expresamente la FPM; el derecho a la salud reproductiva; el derecho a la protección familiar y a la autodeterminación del plan de vida en tanto la actora solicitó continuar el proyecto familiar que se había comenzado a construir en vida de ambos cónyuges; la existencia de consentimiento expreso del marido de crioconservar su esperma para realizar la TRHA y de consentimiento presunto en cuanto a la FPM específicamente. No se hizo ninguna referencia a eventuales derechos filiales ni sucesorios del nacido/a en relación al premuerto.

El segundo fallo fue dictado el 7/08/2014 por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, en la causa “S.,M.C. s/ medida autosatisfactiva”. Se originó ante la interposición de un recurso de apelación, deducido por la actora, contra la sentencia que rechazó su pedido de autorización para someterse a una TRHA con los gametos de su esposo fallecido, cuya extracción había sido autorizada judicialmente con anterioridad.

La Cámara revocó la resolución impugnada, autorizando la utilización de los gametos extraídos. Se fundó en el principio de legalidad del artículo 19, CN, la garantía legal de acceso integral a las TRHA (ley nacional 26.862) y la aplicación de la doctrina de la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”.

Sobre la falta de consentimiento del difunto, sostuvo que existía una autorización judicial firme que dispuso la extracción de esperma y que se practicó con anterioridad a la fecha de publicación del decreto 956/2013, reglamentario de la ley 26.862, por lo que el artículo 8º sobre la necesidad de consentimiento previo (llama la atención la referencia a una norma relativa al donante de gametos) no es aplicable por el principio de irretroactividad de la ley. Finalmente, sostuvo que el niño/a que eventualmente pudiera nacer no alcanzaría a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la muerte del causante.

El tercer caso se enmarcó bajo la carátula “K.J.V. c/Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo”. Al varón de una pareja le detectaron cáncer y frente a ello decidió criopreservar su semen en un centro de fertilidad con el objetivo de procrear. Un año después de su muerte, la mujer promovió un amparo solicitando autorización para retirar el semen crioconservado, con la finalidad de realizarse una TRHA, y que se ordene a la obra social cubrir la práctica.

En primera instancia, el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 3 falló el 3/11/2014, admitiendo el amparo. Se basó en el artículo 19, CN; en el fallo del Tribunal mendocino comentado anteriormente; en la exégesis de la ley 26.862 que contempla de manera integral todo tipo de práctica relacionada con la asistencia médica para la consecución del embarazo, incluida la FPM; en la aplicación del derecho convencional de los derechos humanos, especialmente los estándares del caso “Artavia Murillo”, y en la existencia de la voluntad presunta del fallecido para que sus gametos fueran utilizados por su conviviente después de su muerte.

Entendió que, en el caso, no se estaba en presencia de un niño que proteger y que correspondía hacer lugar a la cobertura médica solicitada. Nada se consideró en relación a eventuales derechos filiatorios y/o sucesorios.

En segunda instancia, la Sala H de la Cámara Nacional confirmó la decisión del a quo autorizando a J.V.K. a someterse a TRHA con los gametos criopreservados por su difunto conviviente y condenó a la obra social a brindar cobertura integral del 100%.

El cuarto y último caso judicial sobre FPM ocurrió en La Pampa, donde el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 4 de Santa Rosa, falló el 30/12/2015 en la causa “A., C.V. c/ Instituto de Seguridad Social-Sempres/ amparo”. Se trató de una pareja que tenía seisembriones criopreservados (con semen propio y óvulos de donante anónimo) con el propósito de lograr un embarazo, ante la muerte imprevista del varón, la mujer dedujo un amparo contra la obra social para que se la condene a otorgarle la cobertura integral de la FPM y se autorice su realización.

La jueza hizo lugar a la petición y condenó al Instituto demandado. Los argumentos consistieron en el principio de reserva establecido en el artículo 19, CN; que la transferencia post mortem de embriones no merece mayores reparos de parte de quienes sustentan incluso una postura contraria a la FPM, presentándose como un supuesto en el que no hay controversia doctrinaria ni judicial; la existencia de una tendencia en la jurisprudencia argentina proclive a posibilitar la FPM; la aplicación de los estándares de la Corte IDH, especialmente de los casos “Artavia Murillo”, sobre comienzo de la existencia de la persona, y “Fornerón vs. Argentina”, en materia de protección de la familia monoparental; y la aplicación de la ley 26.862 de acceso integral ya que, si bien el supuesto no está expresamente contemplado, eso no significa que esté excluido y, menos aún, prohibido.

En cuanto al consentimiento del fallecido entendió que no existían razones para dudar de la voluntad procreacional expresada por el varón cuarenta y nuevedías antes de fallecer imprevistamente. En cuanto al aspecto filial, sostuvo que no formó parte de la pretensión discutida en el proceso y que, de haberse planteado, no sería una cuestión actual sino hipotética.

Podemos concluir que en el 100% de los casos jurisprudenciales recabados en la Argentina, se ha autorizado la realización de la FPM. Como parámetros comunes encontramos la aplicación del principio de legalidad y reserva del artículo 19, CN, en virtud del cual lo que no está prohibido está permitido, y de los estándares de derechos humanos emanados de la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo”, asimismo se ha concedido la cobertura de la técnica en virtud de la ley 26.862 y se ha admitido la posibilidad de presumir el consentimiento del difunto (o bien no exigirlo en algún caso). Por último, observamos la omisión de consideraciones relativas a eventuales derechos filiales o sucesorios (salvo el caso mendocino respecto al último aspecto).
 

Bibliografía

DE LA TORRE, Natalia y UMAN, Nadia; (2012), “Fecundación post mortem, consentimiento presunto del marido y principio de legalidad”, AbeledoPerrot, RDF 2012-III-122.

HERRERA, Marisa y CARRANZA CASARES, Carlos; (2002), “La fecundación "post-mortem" y su incidencia en el derecho de filiación”, AbeledoPerrot, RDF 2002-21-23.

KRASNOW, Adriana;  (2012), “Fecundación post mortem”, La Ley Online, 28/2/2012.

PÉREZ, Agustina; (2012), “Fertilización post mortem: un supuesto especial entre las técnicas de reproducción humana asistida”, En: Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados Reflexiones sobre la reforma del Código Civil. UBA.(http://www.derecho.uba.ar/institucional/deintereses/ponencias-congreso-derecho-privado/elementos-de-derecho-civil-agustina-perez.pdf)

PEREZ, Agustina;  (2014), “Fertilización Post Mortem: Qué dicen y que piensan los medios y la doctrina en nuestro país”, AbeledoPerrot, SJA N°12,2014-I.
 

Jurisprudencia

TRIBUNAL de Familia de Morón Nro. 3, 21/11/2011, “G.,A.P. s/ autorización”, AP/JUR/289/2011.

JUZGADO Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil Nro. 3, 3/11/2014, “K.,J.V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo”, AR/JUR/53958/2014.

CÁMARA Nacional en lo Civil, Sala H, 17/4/2015, “K.,J.V. v. I.D.E.G.yF. y otros s/ amparo”, AP/DOC/715/2015.

TERCERA Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, Mendoza, 7/8/2014, “S.,M.C. s/ medida autosatisfactiva”, RC J 6303/14.

JUZGADO de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. 4 de Santa Rosa, La Pampa, 30/12/2015, “A.,C.V. c/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL-SEMPRE / amparo”, inédito.
 

----------------------------------------------------------------
Recibido: 12/08/2016; Publicado: 03/2017