La figura de la gestación por sustitución en la jurisprudencia nacional

1. Palabras introductorias. Como consecuencia de la eliminación de la figura de la gestación por sustitución del entonces Anteproyecto de Código Civil y Comercial (CCyC), se han presentado ante la Justicia diversos casos que tienen que ver con la incertidumbre en que se encuentran los progenitores de los niños nacidos, respecto a la determinación de filiación de sus hijos.

Al no existir normas que regulen dicha figura, la jurisprudencia de manera unánime, ha consolidado la aceptación de la gestación por sustitución por cuanto todas sus decisiones fueron a favor; razón por la cual vuelve a poner en miras del Congreso de la Nación la necesidad de su regulación.

Para comprender de una manera completa la situación argentina, se deberán analizar los fallos y sus argumentos de manera separada, especialmente, haciendo una división entre los procesos que se suscitaron en territorio argentino de los que se sucedieron en territorio extranjero, llevado a cabo por argentinos y otros que se relacionan con dicha figura, pero que no resuelven en sus sentencias las cuestiones de fondo.
 

2. Los casos nacionales de gestación por sustitución. La falta de regulación obliga a los denominados comitentes a presentarse ante los tribunales a los efectos de que se determine la filiación del niño que nace. El motivo de su presentación es que, tanto el Código Civil derogado como el Código Civil y Comercial (CCyC) –con algunas diferencias–, establecen que la madre del niño es la que da a luz, entonces, en efecto, se determina la maternidad respecto de la gestante.

Entre las presentaciones mencionadas encontramos las siguientes:

a) Los casos en que el niño/a ya ha nacido, dentro de la cual se observan: 1) impugnación de la maternidad, 2) solicitud de la inscripción registral, 3) medida autosatisfactiva, y 4) acción declarativa de certeza;

b) Autorización judicial previa a la implantación del embrión;

c) Autorización judicial previa al alumbramiento con el embarazo en curso.

De un total de nueve fallos dictados en el ámbito de la justicia nacional, estas tres estrategias judiciales se contabilizan de la siguiente manera: dos solicitaron la impugnación de la maternidad de la mujer que había dado a luz y que aparecía inscripta, por ser sólo la gestante; cinco solicitaron la inscripción del hijo de la cual surge que los progenitores son los comitentes y dos iniciaron un proceso previo para que se autorice la transferencia del embrión en la gestante y se resuelva la cuestión de la inscripción del nacimiento en el momento en que ocurra.

En cuanto a los fallos que tuvieron como estrategia la primera mencionada dentro del primer grupo, lo que se busca es, justamente, impugnar la maternidad de la persona gestante por no ser la “madre biológica” del niño nacido, y luego, una vez desplazada esa persona del lugar de “madre”, reclamar el emplazamiento de la comitente como progenitora.

Esta estrategia se utilizó en dos casos resueltos: uno por el Juzgado de Familia de Gualeguay, Entre Ríos, el 19/11/2013, en autos caratulados “B., M. A. c/ F. C., C. R.”, y otro por el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 102, el 18/05/2015, en autos “C., F. A. y otros c/ R. S., M. L. s/impugnación de maternidad”.

La segunda de las estrategias judiciales, consiste en no inscribir al niño nacido mediante el uso de la gestación por sustitución hasta tanto se pueda determinar la filiación a favor de los comitentes, a través de una acción declarativa o medida autosatisfactiva.

Estos casos se reflejan de acuerdo al momento de presentación ante la Justicia. Los primeros cuatro fueron iniciados en instancia judicial una vez que el parto ya se había producido y, por ende, el niño ya había nacido; y el último fue empezado cuando el embarazo se encontraba en curso.

Los primeros son los siguientes fallos: Juzgado Nacional en lo Civil Nº 86, del 18/06/2013, autos caratulados como “N. N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento”; Juzgado Nacional en lo Civil Nº 83, del 30/06/2015, en autos “NN O, s/inscripción de nacimiento”; Juzgado Nº 1 de Familia de la Ciudad de Mendoza, del 29/07/2015, en autos caratulados "A. V. O., A. C. G. y J. J. F." y Juzgado Nº 1 de Familia de Mendoza, del 15/12/2015, en autos caratulados “C. M. E. y J. R. M. por inscripción de nacimiento”.

Por otro lado, la segunda estrategia –proceso judicial previo a la transferencia del embrión al cuerpo de la gestante–, se dio en los casos de la ciudad de Rosario, de fecha 2/12/2014, caratulados como "F. M. L. y otra s/autorización judicial", tramitado por ante el Tribunal Nº 7 y el de la ciudad de San Carlos de Bariloche, del 29/12/2015, con carátula reservada.

Finalmente, dentro del tercer grupo, se encuentra el fallo suscitado en la ciudad de Lomas de Zamora, tramitado por ante el Juzgado de Familia N° 3, en autos “H. M. y otro/a s/ medidas precautorias” de fecha 30/12/2015. Aquí el proceso se inició una vez transferido el embrión al cuerpo de la gestante, es decir, ya estando el embarazo en curso.

En los tres grupos, los argumentos suscitados para fallar a favor de que la determinación de la filiación sea en cabeza de los comitentes, fueron el derecho a la identidad del niño nacido, la voluntad procreacional como herramienta fundamental para emplazar a un niño como hijo de sus progenitores y el interés superior del niño, principio rector en todo proceso en donde estén inmiscuidos derechos de niños, niñas o adolescentes.

Es menester destacar que todos estos procesos de gestación por sustitución fueron llevados a cabo por matrimonios compuestos por personas de distinto sexo y, por otra parte, tres de estos procesos tuvieron como gestante a familiares de los comitentes. En el caso de Mendoza, del 15/12/2015, gestó la abuela; en el de Lomas de Zamora hizo lo propio la hermana de la comitente y, en el de San Carlos de Bariloche, fue la cuñada del comitente.

En otro sentido, un nuevo aspecto importante trajo consigo el fallo de la ciudad bonaerense por cuanto se determinó el otorgamiento de la licencia por maternidad a la mujer comitente, dado que iba a ser ella quien iba a ejercer el cuidado de la niña nacida.
 

3. Los casos de gestación por sustitución internacional. En cuanto a los casos de gestación por sustitución internacional, es decir, llevada a cabo por argentinos en el extranjero, tenemos seis casos judicializados, los cuales también se resolvieron todos a favor de los comitentes.

Al referirse a estos casos, tenemos que tener en miras que se presentan dos problemas distintos. En primer lugar, los conflictos a resolver cuando los comitentes desean desplazar al niño del país donde nació hacia el Estado de su residencia y, en segundo lugar, el inconveniente que sucede una vez que el niño se encuentra en el Estado de residencia de los comitentes, y lo que se busca es regularizar su situación legal, respecto de su filiación y, en algunos casos, en cuanto a su nacionalidad.

Frente a ello, los magistrados intervinientes utilizaron los mismos argumentos que fueran vertidos en los procesos de gestación por sustitución nacionales, y agregaron el derecho a la nacionalidad, derecho humano inherente de toda persona.

El Código Civil y Comercial, en su artículo 2634, determina: “Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”.

En virtud de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la Dirección de Asistencia Técnica, dictaminó con fecha 15/12/2015, acerca del reconocimiento de la gestación por sustitución efectuada en el extranjero al entender que “A raíz de la vigencia del CCyC, esta Dirección de Asistencia Jurídica Internacional ha advertido que, en materia de reconocimiento de la filiación extranjera, ha habido una importante modificación que requerirá, de las áreas del Ministerio con competencia en esta materia un análisis sobre las consecuencias que pueden surgir, fundamentalmente en materia de reconocimiento de filiaciones surgidas de contratos de maternidad subrogada y en cuanto a la posibilidad de habilitar los trámites de nacionalidad por opción cuando el vínculo filial se acredita con una partida, que tiene como antecedente un contrato de maternidad subrogada”.

Asimismo, en virtud de la norma transcripta, se vislumbra la obligatoriedad de reconocer toda filiación constituida de acuerdo al derecho extranjero, en beneficio del interés superior del niño, incluso aquellas filiaciones surgidas de una maternidad subrogada. Ello, independientemente de que el contrato de maternidad por subrogación se encuentre o no regulado por nuestro régimen legal. Debería analizarse la posibilidad de revisar las instrucciones que actualmente se imparten en materia de inscripción de nacimientos ocurridos en el exterior como consecuencia de una maternidad subrogada y revisarse también la posibilidad de tramitar nacionalidades por opción en estos casos, ya sea por trámite consular o judicial.
 

4. Otros casos relacionados con la gestación por sustitución. Existen otros dos casos que se relacionan con la gestación por sustitución pero que no definen las cuestiones de fondo, sino que se refieren, el primero, a una medida cautelar por razones de salud y, el segundo, a la cuestión de competencia.

Respecto al proceso cautelar, éste sucedió en Mendoza el 2/09/2015, en el cual y como ya mencionamos antes, la abuela había gestado a sus tres nietos. Por ello, solicitan la afiliación de estos niños a la prepaga de sus progenitores, denunciando la tramitación ya iniciada del pedido de inscripción de nacimiento por ante ese mismo Juzgado.

En la resolución, el juez determinó que correspondía hacer lugar a la medida cautelar, aclarando que la presente no procuraba determinar el vínculo jurídico filial, y que sólo se reconoce el derecho a la salud y su consecuencia inmediata, acceso a la cobertura médico-asistencial integral de tres niños pequeños en la misma obra social que tienen las personas con quienes mantienen un vínculo biológico y hasta tanto se resuelva sobre la cuestión de aquella determinación jurídica, que como ya sabemos, se resolvió en forma favorable.

Finalmente, el otro caso acaecido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), el Tribunal Superior concluyó que, al decidirse cuestiones de derecho de fondo, como es la determinación de la filiación de un niño nacido, la Justicia que debe intervenir en estos procesos es la del fuero civil, en materia de familia, por ende, debía presentarse la petición en la justicia nacional y no en la de esa ciudad. Lo que se buscó en este proceso no fue una cuestión de registración de la identidad del niño, sino justamente determinar quiénes son sus progenitores.
 

Bibliografía

FAMÁ, María Victoria; “La gestación por sustitución en la Argentina: otro fallo que demuestra la necesidad de legislar”, DFyP, 7/12/2015, pág. 197.

HERRERA, Marisa y de la Torre, Natalia; "La gestación por sustitución nuevamente en la agenda legislativa", LA LEY 03/11/2016, 1.

HERRERA, Marisa Y LAMM, Eleonora; “Técnicas de Reproducción Humana Asistida”, en Bergel, Salvador Darío (Director), Bioética en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Ciudad de Buenos Aires, 2015, pág. 295.

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - LAMM, Eleonora y Herrera, Marisa; “Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional”, LA LEY 2013-D, 195. 

LAMM, Eleonora; “Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”, Observatori de Bioética i Dret UB, pág.  17.
 

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Recibido: 12/08/2016; Publicado: 03/2017