Protección de la persona mayor en el derecho constitucional, en el CCyCN y en la legislación infraconstitucional en materia de salud

El estado constitucional de derecho, es el paradigma estatal de la postmodernidad (DABOVE CARAMUTO, 2016) e implica un nuevo modelo de organización de la vida jurídica nacional. El proceso de constitucionalización del Derecho todo y la expansión del derecho internacional público, traducido en la aparición de los múltiples documentos de derechos humanos de los últimos 60 años (Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) son las fuerzas que develan esta dinámica.

Durante mucho tiempo el fenómeno de las relaciones entre el derecho privado y el derecho constitucional [parecían] haberse desenvuelto en majestuosa indiferencia recíproca (RIVERA, 1999). La concepción tradicional asignaba al derecho público la tarea de regular la situación del individuo frente al Estado, apoyado en la Constitución Nacional (CN) como su principal fuente formal. Por otro lado, el derecho privado regulaba las relaciones entre particulares. Así, el ordenamiento normativo se debatía en una realidad maniquea dividida en dos campos cuya comunicación era escasa. Esta forma de entender el diálogo de fuentes no hizo más que entorpecer la comprensión sobre la misión fundamental de la Constitución Nacional como norma cardinal que informa todo el ordenamiento.

La reforma constitucional de 1994 reestructuró la vieja Constitución de 1853, la reformó y la amplió hasta convertirla en un bloque de constitucionalidad que incluye a los instrumentos internacionales de derechos humanos del artículo 75 inciso 22 como norma suprema de nuestro ordenamiento. La consagración expresa de los nuevos derechos y garantías, y del catálogo de derechos del hombre contenidos en los tratados, profundizó el acercamiento de las respuestas jurídicas privatistas a la norma fundamental. La Comisión Redactora del Código Civil y Comercial ha señalado que uno de los valores que guían la estructura del nuevo cuerpo normativo es, precisamente, la constitucionalización del derecho privado.

Esta nueva forma de comprender el derecho impacta definitivamente en los derechos de las personas mayores, siempre que son ahora los contenidos del bloque constitucional mismo, exigibles con los alcances que hemos establecido. A los documentos internacionales del artículo 75 inciso 22 y las previsiones del inciso 23, ha de sumarse la importantísima aprobación de la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA) y su firma por parte del Estado argentino, quien de esta forma se convertirá en obligado por su contenido cuando la misma cumpla con los requisitos formales para su vigencia.

El ordenamiento normativo argentino fija la mayoría de edad a partir de los dieciocho años, pero no una edad en la que pueda considerarse a una persona mayor de edad, como “persona mayor” en clave de “envejecimiento” –más allá de la edad jubilatoria–. Un repaso de las normas del nuovo codice, permiten identificar las previsiones que puedan resultar de más impacto en los derechos de las personas mayores. Los artículos 31 a 50 que regulan la restricción de la capacidad jurídica; consagra el principio de que la misma se presume y que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. Reafirma, asimismo, la necesaria participación de la instancia judicial para que, sólo por medio de una sentencia, se pueda ordenar la restricción de la capacidad o la incapacidad de una persona mayor de edad –de cualquier edad–, los alcances de la misma y la revisabilidad de la decisión.

El artículo 43 introduce el concepto de “apoyos” en el caso de las personas con capacidad restringida, quienes tienen la potestad de proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

En sintonía con lo previsto por la ley 26.657 de 2010 (Derecho a la Protección de la Salud Mental), establece en los artículos 41 y siguientes, los presupuestos necesarios para que las internaciones sean legítimas. Las instancias de internación resultan particularmente relevantes en el ámbito de desarrollo de los derechos de las personas mayores. Esto no significa unir los conceptos de vejez y enfermedad, sino más bien reconocer situaciones de hecho que en muchos casos ponen en riesgo la salud y la libertad de los de más edad. Así, el Código exige que la internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial. Esta instancia terapéutica excepcional estará fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario (art. 37), que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad. La medida de internación sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros y es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible.

Debido a esta característica que puede vulnerar la libertad de las personas, debe ser supervisada periódicamente, como así también será vital garantizar el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica.

La Ley de Salud Mental fue de gran importancia como quiebre en el tratamiento de la capacidad en nuestro sistema jurídico. Se consideran parte integrante de ese cuerpo normativo los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental (Resolución A.G. 46/119, 1991). Esta norma si bien no resulta específica sobre los derechos de las personas mayores significó un hito en la regulación de las instituciones de internación psiquiátrica en la que muchas personas mayores residen, como así también en el tratamiento de la salud mental de personas mayores que, aunque no transiten una instancia de internación, padecen en su salud mental. El fuerte sustento en el paradigma de los derechos humanos hizo que se explicitaran los derechos fundamentales de los internados, la necesidad de su tratamiento interdisciplinario y la conceptualización de la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.

En este diálogo de fuentes relacionadas con la salud de las personas mayores, conviene regresar a la lógica del Código Civil y Comercial, en el Capítulo Tercero del Libro Primero, que incluye los artículos 51 a 61 y aborda una temática largamente desarrollada por la doctrina. La incorporación de un capítulo dedicado a los derechos personalísimos resulta central en nuestra materia. El artículo 52 del Código Civil y Comercial (CCyC) reconoce explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad, asegurando que: la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos... Los autores de la norma en cuestión han explicitado que la misma hace expresa referencia a los diversos supuestos que la doctrina y la jurisprudencia reconocen como comprensivos de la integridad espiritual o moral de la persona. Más el valor de la enumeración se acrecienta toda vez que se ha habilitado la perspectiva de afectación de la dignidad por otra vía lesiva no enunciada de modo expreso (LORENZETTI, 2015). El eventual damnificado por una acción lesiva a los derechos de su personalidad tiene acceso a una acción preventiva con el objeto de inhibir la causa del daño que entiende previsible, o de evitar que el perjuicio ya configurado se acreciente o se reitere –cesación– (art. 1770, CCyC). Esta referencia expresa a la prevención, es conteste con el artículo 43 de la Constitución Nacional y las reglas generales sobre responsabilidad civil.

Asimismo, el capítulo contiene previsiones expresas en relación a las investigaciones en seres humanos (art. 58), consentimiento informado (art. 59) y directivas médicas anticipadas (art. 60) –estas últimas, en concordancia con lo regulado por la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud del año 2009–.

Esta norma fue la primera en tratar explícitamente los derechos de los pacientes, y el poder de la autonomía de la voluntad en materia de salud. Las personas mayores atraviesan múltiples circunstancias en su salud, por lo que la norma no puede dejar de ser considerada. Resulta importante señalar que en este cuerpo legal se trata, por primera vez, en extenso los derechos de asistencia, trato digno y respetuoso, intimidad, confidencialidad, información sanitaria e interconsulta médica.

Las previsiones en material de consentimiento informado (arts. 5º a 10) e historia clínica (arts. 12 a 21) son centrales en materia sanitaria. El artículo 11 por su parte (que encuentra su consagración en el Código Civil y Comercial) creó en la legislación de la Nación la figura de las directivas anticipadas en materia de salud. Las mismas facultan a que toda persona capaz mayor de edad pueda disponer anticipadamente en relación a situaciones futuras sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos. Las directivas en el caso de existir, deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. Esto último ha traído múltiples cuestionamientos por aquellos que defienden la autonomía de la voluntad a ultranza sobre el derecho a morir.

Una mención especial merece la ley 26.743, que establece el derecho a la identidad de género de las personas. Esta norma dispone que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con tal. El artículo 11 establece que las personas mayores de edad, a fin de garantizar el goce de su salud integral, accederán a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Los efectores del sistema público de salud (estatales, privados o del subsistema de obras sociales) deberán garantizar en forma permanente los derechos establecidos por la norma, siempre que estas prestaciones de salud queden incluidas en el Plan Médico Obligatorio (PMO).
 

Bibliografía

DABOVE CARAMUTO, María Isolina (2016). Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención americana y sus implicancias bioéticas. En Revista Latinoamericana de Bioética, Vol. 16, Nº 30-1. Consultado el 4 de mayo de 2016,  http://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/rlbi/article/view/1440/1462

LORENZETTI, Ricardo (2015). Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.

RIVERA, Julio Cesar (1999). El derecho privado constitucional. En Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.
 

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Recibido: 13/06/2016; Publicado: 03/2017